ECLI:NL:GHSHE:2003:AN1270

parketnummer: 20.000081.03 datum: 21 oktober 2003 tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH meervoudige kamer voor strafzaken A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 december 2002 in de strafzaak onder parketnummer 01.089066.00 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1962, thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting P.I. voor vrouwen te Breda. Het hoger beroep De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter. De tenlastelegging Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. De geldigheid van de dagvaarding Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij artikel 197a Wetboek van strafrecht de bescherming van het overheidbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland op het oog heeft gehad. Weliswaar wordt met het artikel ook de toegang tot en het verblijf in enige staat die gehouden is mede ten behoeve van Nederland de grenscontrole uit te oefenen - hierna ook te noemen: Schengenland - strafbaar gesteld, maar gelet op de hiervoor genoemde ratio van artikel 197a Sr. valt daaronder niet de illegale toegang vanuit Nederland naar een ander (Schengen)land. In deze zin heeft de Minister van Justitie zich uitgelaten in antwoord op kamervragen omtrent het doorsluizen van mensen via Nederland. De Minister geeft hierop als antwoord dat als er sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland om vervolgens te worden doorgesluisd naar een ander land er sprake is van een strafbaar feit in de zin van art 197a Sr. In dit verband benadrukt de Minister dat de onrechtmatige toegang tot en het verblijf in Nederland bepalend is (TK 1995 – 1996, 24 269, nr. 5, p. 11). Het hof verstaat deze toelichting aldus dat de geschetste casus onder de reikwijdte van artikel 197a Sr. valt omdat er sprake is van onrechtmatige toegang tot en/of onrechtmatig verblijf in Nederland. Dat vervolgens de illegaal in Nederland verblijvende persoon weer Nederland wordt uitgeloodst zou dan niet onder de reikwijdte van artikel 197a Sr. vallen. Gelet hierop en op de hiervoor genoemde ratio van artikel 197a Sr (bestrijding illegaal verblijf in Nederland) moeten de woorden “toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen” aldus worden verstaan dat zij enkel betrekking hebben op a) illegale toegang tot en illegaal verblijf in Nederland of b) illegale toegang tot of illegaal verblijf in een ander Schengenland waarbij het risico van verdere toegang tot Nederland bestaat. In de aanhef van de tenlastelegging is toegang tot en het verblijf in Nederland en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, opgenomen. Blijkens de verfeitelijking heeft de steller van de tenlastelegging echter – naast het faciliteren van illegaal verblijf in Nederland (door middel van het verschaffen van onderdak en voedsel en transport richting luchthavens) verder slechts het verder doorsluizen vanuit Nederland naar België en Duitsland (en het daarop volgende faciliteren van verblijf in die landen) tenlastegelegd. Dit heeft voor wat betreft de geldigheid van de inleidende dagvaarding de volgende consequenties: de in de aanhef tenlastegelegde “toegang tot Nederland en/of Frankrijk, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen” (anders dan België en Duitsland; het hof), alsmede het tenlastegelegde “verblijf in Frankrijk, althans enige andere staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen” (anders dan België en Duitsland; het hof) is onvoldoende verfeitelijkt en voldoet aldus niet aan de door artikel 261 Wetboek van Strafvordering vereiste voldoende feitelijke omschrijving. In zoverre is de dagvaarding dan ook nietig; voorzover de verfeitelijking betrekking heeft op het zich verschaffen van toegang tot België en/of Duitsland van een illegale persoon vanuit Nederland levert dat niet op de in de aanhef opgenomen “toegang” tot een ander Schengenland in de zin van artikel 197a Sr. De tenlastelegging is in zoverre innerlijk tegenstrijdig en de dagvaarding derhalve in zoverre nietig; voorzover de verfeitelijking betrekking heeft op het behulpzaam zijn bij illegaal verblijf in België en/of Duitsland van een vanuit Nederland doorgesluisde illegale persoon, levert dat niet op het in de aanhef opgenomen “verblijf “ in een ander Schengenland in de zin van artikel 197a Sr. De tenlastelegging is in zoverre innerlijk tegenstrijdig en de dagvaarding in zoverre nietig. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging A.1 De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat - kort gezegd- gesprekken tussen verdachte en advocaten in Frankrijk en de Verenigde Staten zijn afgeluisterd en deze taps zijn uitgewerkt en aan het dossier zijn toegevoegd. In casu is sprake van een moedwillige schending van de regels ter bescherming van het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering erkende verschoningsrecht, aldus de raadsman. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. B.1 Vooropgesteld zij dat het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering opgenomen verschoningsrecht berust op de eis, dat een ieder die zich om hulp of bijstand tot de in dit artikel bedoelde hulpverleners richt, erop kan rekenen, dat hetgeen hen wordt toevertrouwd geheim blijft. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Met dit, in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verplichting tot vernietiging van processen-verbaal die mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv. zou kunnen verschonen (“geheimhouder”) indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, alsmede de verplichting om processen-verbaal die andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder niet dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris bij de processtukken te voegen. B.2 In de onderhavige zaak staat vast dat, met toepassing van artikel 126m Sv gesprekken tussen verdachte enerzijds en een Franse advocaat en enkele Amerikaanse advocaten anderzijds zijn afgeluisterd, dat de inhoud van die gesprekken is gerelateerd in processen-verbaal en dat de officier van justitie, naar aanleiding van een verzoek van de verdediging om informatie omtrent deze gesprekken, de desbetreffende processen-verbaal aan het dossier heeft toegevoegd. Bij de stukken bevindt zich geen door artikel 126aa, tweede lid Sv. voorgeschreven machtiging daartoe door de rechter-commissaris. B.3 De officier van justitie heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de afgeluisterde advocaten zelf verdachten waren en dat de inhoud van de afgeluisterde gesprekken derhalve niet onder het verschoningsrecht viel. De verdediging heeft zulks betwist. Het hof heeft de processen-verbaal die de inhoud van de litigieuze gesprekken bevatten in een verzegelde enveloppe laten doen en van de inhoud van die processen-verbaal geen kennis genomen. Aldus kan het hof niet beoordelen of de inhoud van die gesprekken onder het in artikel 218 Sv. bedoelde verschoningsrecht valt. B.4 Daargelaten de vraag of de litigieuze gesprekken onder het verschoningsrecht vallen is het hof van oordeel dat politie en justitie door de thans gevolgde handelwijze hoe dan ook de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels hebben geschonden. Immers ook indien van de juistheid van het standpunt van de officier van justitie zou moeten worden uitgegaan (dat de advocaten als verdachten konden worden aangemerkt) zijn de voor die situatie geldende regels geschonden. Zo is de in artikel 126aa, vierde lid Sv. voorgeschreven melding (van het niet toevoegen van processen-verbaal; de onderhavige processen-verbaal waren immers aanvankelijk buiten het dossier gehouden) niet gedaan, is geen oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de desbetreffende geheimhouders behoorden ingewonnen, (artikel 4, derde lid van het Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van de artikelen 126aa, tweede lid en artikel 126cc, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering) en zijn de processen-verbaal van de opgenomen gesprekken met vorengenoemde advocaten zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris aan het dossier toegevoegd. Het spreekt voor zich dat de twee laatstgenoemde verplichtingen (inwinnen oordeel lid beroepsgroep en machtiging rechter-commissaris) zijn voorgeschreven om het oordeel van opsporende en vervolgende instanties dat het om mededelingen gaat die niet onder het verschoningsrecht vallen te toetsen, voordat de inhoud van dergelijke medelingen openbaar wordt gemaakt. B.5 Zoals hiervoor overwogen strekken bovengenoemde regels mede ter bescherming van het hoog gewaardeerde beginsel van het verschoningsrecht. Het hof acht de schending van deze regels even ernstig als een mogelijke directe schending van het verschoningsrecht zelf. Daarom behoeft de vraag of in casu de litigieuze gesprekken nu wel of niet onder het verschoningsrecht vielen geen beantwoording. B.6 Anders dan de verdediging is het hof evenwel van oordeel dat de in deze zaak geconstateerde schending (van artikel 126aa, tweede en vierde lid Sv. en van artikel 4, derde lid van bovengenoemd Besluit van 15 december 1999) niet tevens een schending van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (“EVRM”) oplevert. De in dit artikel neergelegde rechten zijn verdachte immers niet ontzegd. Het enkele feit dat verdachte, naar de verdediging stelt, geen telefonisch contact met haar raadsman heeft durven hebben uit vrees te worden afgeluisterd leidt niet tot het oordeel dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Meer in het bijzonder is gedurende de zeer uitvoerige behandeling van deze zaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet aannemelijk geworden dat de verdediging op onaanvaardbare wijze was belemmerd in de voorbereiding van deze zaak en het voeren van de verdediging ter terechtzitting. Voorts neemt het hof in dit verband tevens de hierna onder C.1 genoemde omstandigheden in aanmerking. B.7 Wel acht het hof met bovenomschreven schending tevens artikel 8 EVRM geschonden. Door verdachtes telefoon af te luisteren werd immers inbreuk gemaakt op haar recht op privacy en deze inbreuk is, voorzover het de taps van gesprekken tussen verdachte en advocaten betreft, niet in overeenstemming met het recht. Weliswaar voorziet de wet in de bevoegdheid telefoongesprekken waaraan een verdachte deelneemt af te luisteren, maar indien deze gesprekken worden gevoerd met geheimhouders dienen nadere regels (zie hiervoor onder B.4) te worden nageleefd. Dat is in casu niet gebeurd. C.1 Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen eventueel te verbinden gevolgen, overweegt het hof als volgt: a) de hierboven omschreven schending kan niet worden gekwalificeerd als een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Zo is er, gelijk de rechtbank ook heeft overwogen, geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het steeds verdachte zelf was die inbelde en het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde. Evenmin is aannemelijk geworden dat, zouden de advocaten in kwestie ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt, politie en justitie dit tegen beter weten in en met het enkele oog op omzeiling van het verschoningsrecht hebben gedaan. Voorts was, hoewel niet van een uitdrukkelijke melding op de voet van artikel 126aa, vierde lid Sv. kan worden gesproken, uit het dossier wel af te leiden dat (mogelijk) tevens gesprekken met advocaten waren afgeluisterd. De verdediging heeft terzake niet voor niets om nadere informatie verzocht. Ook de daaropvolgende handelwijze van de officier van justitie (toevoegen van alle litigieuze tapverslagen aan het dossier) wijst, de daarmee gepaardgaande schending van artikel 126aa, tweede lid Sv. ten spijt, niet in de richting van een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen; b) van een zo ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde als aan de orde was in het door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ’99, 567) is hier geen sprake. De in die casus geconstateerde miskenning door het openbaar ministerie van de verhouding tussen het openbaar ministerie en de rechter is van een geheel andere en zwaardere orde dan de in de onderhavige zaak geconstateerde schending; c) het hof is met de eerste rechter van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat naar aanleiding van de gesprekken met de advocaten nadere onderzoekshandelingen zijn verricht en dat de gesprekken in de bewijssfeer tot “vruchten” hebben geleid. Blijkens het dossier is - kort gezegd - het belastend materiaal het resultaat van vele tapgesprekken met niet-geheimhouders en van observaties; d) tenslotte is van belang dat het hof van de inhoud van de litigieuze gesprekken geen kennis heeft genomen en dat deze derhalve op geen enkele wijze een rol spelen bij enige op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. Het hof verbindt daarom, anders dan de raadsman heeft bepleit, aan bovengeconstateerde schendingen niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer wordt derhalve verworpen. Ook overigens is niet van omstandigheden gebleken welke de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raken. Het openbaar ministerie wordt derhalve in de strafvervolging ontvangen. De bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat zij: op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juni 2000 tot en met 31 augustus 2000 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens een of meer anderen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland en die anderen daartoe uit winstbejag gelegenheid en/of middelen heeft verschaft, terwijl zij en haar mededaders wisten dat dat verblijf wederrechtelijk was, hebbende zij, verdachte toen en daar van voornoemde feiten een beroep of gewoonte gemaakt door toen en daar: a. een man zich noemende [betrokkene 1] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [naam] en b. een man zich noemende [betrokkene 2] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [naam] en c. Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft. De strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het overigens bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde onder 1. is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197a, eerste lid juncto 197a, derde lid van het Wetboek van Strafrecht. Het bewezen verklaarde onder 2. is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 140, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar. De redengeving van de op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Bij de straftoemeting heeft het hof - naast de hiervoor geconstateerde schendingen, waaraan het hof de hierna te noemen strafvermindering verbindt - er rekening mee gehouden dat: - verdachte op grote schaal en op professionele wijze zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel; - en daarbij gebruik heeft gemaakt van vervalste en valselijk opgemaakte reisdocumenten; - de corrumperende werking van de handelwijze van verdachte, immers is verdachte er niet voor teruggeschrokken met behulp van omkoping haar doel te bereiken; - het feit dat verdachte terzake soortgelijke feiten eerder is veroordeeld door de Franse rechter en in verband daarmee gedurende geruime tijd gevangenisstraf heeft ondergaan; - de gezondheidstoestand van verdachte. Voorts heeft het hof geconstateerd dat als gevolg van het feit dat de beschikking afwijzing verzoek opheffing c.q schorsing van de raadkamer van de rechtbank d.d. 19 april 2002 niet aan de verdachte is betekend, verdachte een beroepsmogelijkheid is onthouden. Het hof is van oordeel dat met de enkele constatering van dit vormverzuim kan worden volstaan, omdat het daardoor ontstane nadeel uiterst beperkt is geweest. Later (zowel in raadkamer als ter terechtzitting) ingediende verzoeken tot opheffing c.q. schorsing van de voorlopige hechtenis zijn immers telkens afgewezen, terwijl niet kan worden gezegd dat juist in de periode direct na bedoelde beslissing d.d. 19 april 2002 sprake was van - later niet meer bestaande - redenen om de voorlopige hechtenis op te heffen dan wel te schorsen. Het hof overweegt dat - rekening houdend met de hiervoor genoemde omstandigheden - voor het bewezenverklaarde op zich een gevangenisstraf van 4 jaar passend zou zijn. Het hof ziet echter in verband met de hiervoor bij de behandeling van "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging" weergegeven schendingen van het recht aanleiding om, zoals door de raadsman subsidiair is bepleit, deze straf te verminderen. Het hof zal een gevangenisstraf van drie (3) jaar en zes (6) maanden opleggen. De toegepaste wettelijke voorschriften De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 5, 57, 140, 197a van het Wetboek van Strafrecht. B E S L I S S I N G: Het hof: Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht. - Verklaart de inleidende dagvaarding nietig voorzover dit betreft de woorden: * (in de 3e en 4e regel) "en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland" * (in de 6e regel) "zich verschaffen van toegang tot of" * (in de 7e en 8e regel) "en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" * (in de 11e regel) "de toegang of"; - Verklaart de inleidende dagvaarding voor het overige geldig; - Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1. en onder 2. ten laste gelegde heeft begaan; - Verklaart, voorzover de dagvaarding geldig is geacht, niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1. en onder 2. meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; - Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: 1. Het een beroep of gewoonte maken van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen terwijl zij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen. 2. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Verklaart de verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot: gevangenisstraf voor de tijd van drie (3) jaar en zes (6) maanden. Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht. Dit arrest is gewezen door Mr. Harmsen, als voorzitter Mrs. De Lange en Wabeke, als raadsheren in tegenwoordigheid van Mr. Tappenbeck, als griffier. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 oktober 2003. U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G zaaknr.: 02 tijd : 13.30 verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1962, , thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting P.I. voor vrouwen te Breda. thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. Is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 december 2002 ter zake van: sub 1:"Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen terwijl zij weet dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt en in vereniging wordt begaan door meerdere personen", sub 2:"Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot: 5 jr. gev.str. OV. MAV.;