ECLI:NL:GHSHE:2003:AL8174

BELASTINGKAMER Nr. 02/03549 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer A. te X (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen Buitenland van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Y van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij brief van 30 maart 2001 is mede namens belanghebbende verzocht om toekenning van de regeling als bedoeld in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, (hierna: de 35%-vergoedingsregeling) met ingang van 1 september 2000. Bij beschikking van 7 mei 2002 heeft de Inspecteur besloten dat belanghebbende in aanmerking komt voor toepassing van hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst 2001; hierna: de 30%-bewijsregeling) voor de periode van 1 mei 2001 tot en met 31 augustus 2010. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de beschikking gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 29,=. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden. 1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 25 juni 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord als gemachtigde van belanghebbende de heer Z, verbonden aan U te V, vergezeld van mevrouw T, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw R. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft bij zijn pleitnota, zonder bezwaar van de wederpartij, een bijlage overgelegd. Het Hof rekent deze pleitnota en de bijlage tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast: 2.1. Belanghebbende, geboren 3 december 1948, is gehuwd en heeft de Italiaanse nationaliteit. Hij is sedert 1974 in dienst van D te E (F) (hierna: D). 2.2. Met ingang van 1 september 2000 is belanghebbende als plant engineer werkzaam voor een vaste inrichting van D in H. Deze vaste inrichting houdt zich bezig met de aanleg van de S onder het zogenoemde O. 2.3. Belanghebbende beschikt over de specifieke deskundigheid als bedoeld in zowel het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, als hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst 2001; hierna: Uitvoeringsbesluit). 2.4. De Inspecteur heeft niet beslist op het in de onder 1.1 genoemde brief opgenomen verzoek van D en belanghebbende om vanaf 1 september 2000 op belanghebbende de 35%-vergoedingsregeling toe te passen. 2.5. Belanghebbende voldoet materieel aan de voorwaarden van de 35%-vergoedingsregeling en heeft, gelet op het arrest Hoge Raad 3 november 1999, nr. 34 654 (onder meer gepubliceerd in BNB 2000/124), voor de heffing van inkomstenbelasting over het jaar 2000 daarom recht op toepassing van een aftrek van 35%. De aanslag inkomstenbelasting 2000 is dienovereenkomstig vastgesteld. 2.6. Belanghebbende voldoet met ingang van 1 mei 2001 aan de voorwaarden van de 30%-bewijsregeling. 3.1. Het geschil betreft, naar partijen ter zitting uitdrukkelijk en gedeeltelijk in afwijking van het eerder in de gedingstukken gestelde hebben verklaard, het antwoord op de volgende vragen: - Is ten tijde van de aanvang van de tewerkstelling van belanghebbende in Nederland op 1 september 2000 tussen D en belanghebbende een afzonderlijke kostenvergoeding afgesproken? - Zo ja, valt belanghebbende onder de overgangsregeling van artikel 12c van het Uitvoeringsbesluit? Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: Belanghebbende In het najaar van 1999 zijn er contacten geweest tussen D en gemachtigde. Doel van die contacten was aan de medewerkers van de personeelsafdeling van D de 35%-vergoedingsregeling uit te leggen. Voordien zijn er contacten geweest die hebben geleid tot uitwerkingen over onder andere huisvesting en sociale zekerheid. Het heeft lang geduurd voordat de 35%-vergoedingsregeling goed op schrift is gesteld omdat de opdracht voor het tunnelproject pas in een laat stadium aan D is gegund. In de in F gehouden loonadministratie zijn de kostenvergoedingen wel degelijk vanaf 1 september 2000 verwerkt. Het netto loon werd aanvankelijk vanuit F uitbetaald rekening houdend met een kostenvergoeding van 35% respectievelijk 30%. In 2000 zelf is geen loonbelasting afgedragen; dat is gedaan met een suppletieaangifte van de vaste inrichting in Nederland van D in of omstreeks mei 2001. De in de pleitnotitie vermelde bijlage (afschrift van de aangifte, aanslag en correspondentie over 2001) is abusievelijk niet meegezonden, maar is, gezien de nadere geschilafbakening, niet meer van belang. Om dezelfde reden laat belanghebbende het beroep op het gelijkheidsbeginsel en zijn grief omtrent het niet gehoord zijn in de bezwaarfase vallen. De Inspecteur Ik heb geen gegevens van de door D in F gehouden loonadministratie opgevraagd. 3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en wijziging van de ingangsdatum van de beschikking in 1 januari 2001. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Het Hof: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vernietigt de beschikking, voorzover betreffend de daarin opgenomen ingangsdatum, stelt de ingangsdatum van de beschikking op 1 januari 2001, gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 29,=, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,=, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden. Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 11 september 2003 Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 september 2003 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Allereerst houdt partijen verdeeld de vraag of tussen D en belanghebbende reeds op 1 september 2000 was afgesproken dat een afzonderlijke kostenvergoeding zou worden toegekend met ingang van de datum van tewerkstelling van belanghebbende in Nederland. De bewijslast hiervoor rust naar het oordeel van het Hof op belanghebbende. 4.2. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij met het oog op een mogelijke gunning van het project aan D reeds in de herfst van 1999 voorlichting heeft gegeven aan medewerkers van de personeelsafdeling van D over de werking van de 35%-vergoedingsregeling. Deze verklaring acht het Hof geloofwaardig, evenals de door de Inspecteur niet weersproken verklaring van belanghebbende dat in de loonadministratie van D in F de kostenvergoeding van 35% respectievelijk 30% bij de loonbetalingen vanuit F vanaf 1 september 2000 waren opgenomen. Het Hof acht, gelet op die verklaringen, aannemelijk dat D en belanghebbende reeds bij de aanvang van de tewerkstelling van belanghebbende in Nederland op 1 september 2000 deze afzonderlijke kostenvergoeding hadden afgesproken. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van een achteraf gemaakte afspraak waaraan geen terugwerkende kracht naar de aanvang van de tewerkstelling kan worden toegekend. Aan dit oordeel doet niet af, dat de schriftelijke stukken waarop de Inspecteur zijn standpunt baseert, gedagtekend zijn op of na 5 februari 2001. Aan dit oordeel doet evenmin af dat in de loonadministratie van de vaste inrichting in Nederland van D de afzonderlijke kostenvergoeding pas in mei 2001 is verwerkt. 4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de 30%-bewijsregeling in artikel 9h, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit een aanvraagtermijn van vier maanden na aanvang van de tewerkstelling kent, wil de beschikking terugwerken tot en met de aanvang van de tewerkstelling van belanghebbende in Nederland op 1 september 2000; nu het verzoek van D en belanghebbende van 30 maart 2001 op 2 april 2001 is binnengekomen, is de ingangsdatum van de beschikking terecht op 1 mei 2001 gesteld. Het Hof verwerpt om navolgende redenen dit standpunt. 4.4. Het staat vast dat de Inspecteur heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van D en belanghebbende met betrekking tot de toepassing van de 35%-vergoedingsregeling ingaande 1 september 2000. Tussen partijen is niet in geschil dat ook een na 31 december 2000 binnengekomen verzoek tot toepassing van de 35%-vergoedingsregeling over een periode gelegen vóór 1 januari 2001, zoals het onderhavige verzoek, tot een beslissing van de Inspecteur had moeten leiden voor de periode van 1 september 2000 tot 1 januari 2001, nu de 35%-vergoedingsregeling voor een geval als het onderhavige geen verzoektermijn kent. 4.5. Gelet op het in 4.1 en 4.2 overwogene is aannemelijk dat reeds ten tijde van de aanvang van de tewerkstelling van belanghebbende in Nederland op 1 september 2000 tussen D en belanghebbende een afzonderlijke kostenvergoeding is afgesproken. Aangezien tussen partijen, blijkens de gedingstukken en het in 4.4 overwogene, dit punt het enige geschilpunt was op grond waarvan de Inspecteur belanghebbende de 35%-vergoedingsregeling zou hebben onthouden, had de Inspecteur naar het oordeel van het Hof op het verzoek van D en belanghebbende slechts positief kunnen beslissen. 4.6. Artikel 12c van het Uitvoeringsbesluit bepaalt onder meer dat, indien ten aanzien van de ingekomen werknemer over het jaar 2000 belasting is geheven met toepassing van het besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, geen verzoek behoeft te worden gedaan voor de aansluitende toepassing van hoofdstuk 3 per 1 januari 2001. Naar het oordeel van het Hof wordt niet alleen voldaan aan de voorwaarde in genoemd artikel 12c dat ten aanzien van de ingekomen werknemer over het jaar 2000 belasting is geheven met toepassing van het besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, indien de Inspecteur formeel een positieve beslissing heeft genomen over de toepassing daarvan, maar vereist een redelijke wetsuitleg dat ook aan die voorwaarde is voldaan, anders dan de Inspecteur stelt, indien de Inspecteur heeft verzuimd een zodanige beslissing te nemen en belanghebbende, gelet op het in 4.1 en 4.2 overwogene, overigens aan de voorwaarden voor toepassing van de 35%-vergoedingsregeling en 30%-bewijsregeling voldoet. Dit geldt te meer nu de Inspecteur in zijn verweerschrift en nogmaals ter zitting heeft verklaard dat belanghebbende voor de heffing van inkomstenbelasting over het jaar 2000 op grond van het arrest Hoge Raad 3 november 1999, nr. 34 654, BNB 2000/124, recht heeft op de aftrek van 35%. 4.7. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende. 4.8. Om redenen van proceseconomie, immers tegen een door de Inspecteur in beginsel nog te nemen beslissing op het verzoek van D en belanghebbende tot toepassing van de 35%-vergoedingsregeling staat geen bezwaar open en het onderhavige geschil betreft een wel voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 9h, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, zal het Hof de door het in 4.4 bedoelde verzuim van de Inspecteur opgeroepen rechtsonzekerheid voor belanghebbende zo veel mogelijk beperken door de uitspraak te vernietigen en door de beschikking slechts te vernietigen voorzover het betreft de ingangsdatum, opdat materieel een situatie ontstaat die overeenkomt met het bepaalde in artikel 12c van het Uitvoeringsbesluit. 5. Griffierecht Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed. 6. Proceskosten Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.