ECLI:NL:GHSHE:2003:AL7900

typ. BH/LG rolnr. C0200835/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 16 september 2003, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], h.o.d.n. [HANDELSNAAM], wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2002, geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen: [GEïNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellant in incidenteel appel, procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin, op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom op 3 april 2002 gewezen vonnis tussen principaal appellant, hierna te noemen [appellant], als gedaagde en principaal geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde] als eiser.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en, onder overlegging van een productie, overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft daarbij drie producties in het geding gebracht. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis voorzover de vorderingen van [geïntimeerde] niet dan wel niet geheel zijn toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in het principaal en in het incidenteel appel. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Verwezen wordt naar de inhoud van de memorie van grieven in het principaal en in het incidenteel appel.

in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een loonvordering ingesteld over de periode vanaf 1 september 2000 tot 10 september 2001, met nevenvorderingen, stellende dat hij per 1 september 2000 ten onrechte is ontslagen zonder toestemming van de Regionaal Direkteur voor de Arbeidsvoorziening, van welk ontslag de nietigheid tijdig is ingeroepen, en vanaf 10 september 2000 tot 10 september 2001 op grond van art. 7:629 BW, juncto art. 31 van de toepasselijke CAO voor het Bouwbedrijf in verband met zijn arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft deze vorderingen weersproken. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] deels toegewezen en deels gematigd. In het principaal appel 4.2. De eerste grief is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. In de toelichting op de grief voert [appellant] een nieuw verweer, stellende onder verwijzing naar een in hoger beroep overgelegde ontslagbrief van 1 september 2000 dat [geïntimeerde] op 18 augustus 2000 op staande voet is ontslagen omdat hij onder de maat presteerde, en ondanks waarschuwingen te laat en dronken op zijn werk kwam, welk ontslag bij brief van 1 september 2000 aan hem is bevestigd. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde ontslagbrief van 1 september 2000 zou door [appellant] op verzoek van [geïntimeerde] nadien zijn opgesteld in verband met problemen bij de WW-toekenning. Mitsdien houdt [appellant] primair staande dat hij [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen zodat deze niets meer te vorderen heeft. 4.3. [geïntimeerde] heeft deze grief gemotiveerd bestreden en heeft aangevoerd dat [appellant] niet kan terugkomen op zijn verweer in eerste aanleg waar hij heeft gesteld dat de dienstbetrekking met [geïntimeerde] per 1 september 2000 is beëindigd, welk ontslag ook door [appellant] aan het Sociaal Fonds Bouwnijverheid is bevestigd. Overigens betwist [geïntimeerde] dat aan hem op 18 augustus 2000, dan wel op 1 september 2000 ontslag op staande voet is verleend onder mededeling van een dringende reden, en wijst hij er op dat in de in hoger beroep overgelegde brief van 1 september 2000 een andere grond wordt genoemd dan in de memorie van grieven. Bovendien zou het ontslag op staande voet niet onverwijld zijn gegeven en om die reden nietig zijn. 4.4. Het hof oordeelt als volgt. De in hoger beroep in het geding gebrachte ontslagbrief d.d. 1 september 2000 luidt als volgt: "Betreft ontslag per 1 september 2000 Geachte heer [geïntimeerde], Hierbij deel ik u als werkgever mede, dat het werk voor u vanaf 1 september 2000 voor onbepaalde tijd wordt stilgelegd. Dit ontslag is reeds per 18 augustus aangezegd. Wegens het herhaaldelijk vervroegd vertrekken van de bouwplaats, zonder toestemming van leidinggevende, kunnen we u niet op een nieuw project plaatsen. Etc" Het thans door [appellant] gevoerde verweer, dat overigens dwars staat op hetgeen in eerste aanleg werd aangevoerd, wordt verworpen. Indien al op 18 augustus 2000 op de thans genoemde gronden een ontslag zou zijn aangekondigd, dan is dat ontslag blijkens de thans in het geding gebrachte brief eerst per 1 september 2000 verleend en mitsdien niet onverwijld gegeven. Reeds op deze grond is er sprake van een nietig ontslag. Daarenboven overweegt het hof dat de in de brief genoemde grond, het herhaaldelijk vervroegd vertrekken van de bouwplaats zonder toestemming, - zo deze al zou komen vast te staan - van onvoldoende gewicht zou zijn om een dringende reden in de zin der wet op te leveren, niet alleen vanwege de relatief geringe ernst van de gedraging(en) maar ook, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] daaromtrent een deugdelijke waarschuwing heeft gegeven. De in de memorie van grieven genoemde gronden vinden geen steun in de nadien, ter bevestiging van het gegeven ontslag, geschreven ontslagbrief en zijn mitsdien thans irrelevant. Voor een bewijsopdracht zoals aangeboden is derhalve geen reden. Mitsdien wordt het primaire verweer van [appellant] verworpen en faalt deze grief. 4.5. Grief 2 is gericht tegen de verwerping van het beroep op verjaring en gaat uit van het slagen van grief 1. Deze grief moet worden verworpen, omdat de kantonrechter terecht is uitgegaan van een verjaringstermijn van de onderhavige vorderingen van vijf jaar. 4.6. Grief 3 bestrijdt de overweging dat niet of onvoldoende is weersproken door [appellant] dat [geïntimeerde] zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid. Hij betwist dat alsnog. Deze grief is ongegrond. Bij brief van 8 september 2000 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen en aangegeven dat [geïntimeerde] beschikbaar is en blijft voor de bedongen werkzaamheden en dat hij op afroep weer aan het werk zal gaan. Deze brief is als productie II bij memorie van antwoord in het principaal appel in het geding gebracht en niet betwist door [appellant]. Mitsdien heeft [geïntimeerde] zich beschikbaar gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten tot de ziekmelding van 10 september 2000. De grief wordt daarmee verworpen. 4.7. Grief 4 bestrijdt de overweging waarin de kantonrechter het meer subsidiaire verweer van [appellant] verwerpt met betrekking tot de ziekmelding bij het SFB en niet bij [appellant]. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang nu vaststaat tussen partijen dat die ziekmelding bij het SFB is geschied, welke ziekmelding is geaccepteerd, en [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] vanaf 10 september 2000 tot 10 september 2001 arbeidsongeschikt was (vide sub 3 conclusie van dupliek). Het gestelde omtrent de onmogelijkheid van verzuimcontrole is dan niet meer relevant. Ook overigens behoefde van [geïntimeerde] niet verwacht te worden dat hij zich bij [appellant] ziek meldde nu laatstgenoemde zich op het standpunt heeft gesteld en is blijven stellen dat de arbeidsovereenkomst op 1 september 2000 een einde had genomen. 4.8. Grief 5 is gericht tegen de verwerping van het ver-weer van rechtsverwerking. [appellant] handhaaft dat verweer in hoger beroep en stelt dat [geïntimeerde] instemde met het ontslag per 1 september 2000, zodat [appellant] niet meer behoefde te veronderstellen dat er nog loonaanspraken zouden worden geldend gemaakt. Gezien hetgeen onder 6 werd overwogen wordt in rechte aangenomen dat [geïntimeerde] niet met het ontslag heeft ingestemd en dit ook op een deugdelijke wijze aan [appellant] heeft kenbaar gemaakt per brief van 8 september 2000. Deze grief is dus ongegrond. in het principaal en in het incidenteel appel voorts 4.9. Grief 6 principaal appel en grief I incidenteel appel zullen gezamenlijk worden behandeld. Zij betreffen de door de kantonrechter toegepaste matiging tot een periode van zes maanden van de loonvordering. [appellant] acht die matiging niet reëel en stelt voor te matigen tot twee maanden en [geïntimeerde] stelt dat de vordering over de periode van 10 september 2000 tot 10 september 2001 is gebaseerd op art. 7:629 BW en dat de matigingsbevoegdheid van art. 7:680a BW niet rechtstreeks voortvloeit uit de vernietiging van de opzegging en zijn grenzen vindt in de beperking van het dwingendrechtelijke artikel 7:629 BW. Hij wijst op het verschil tussen een loonvordering ex art. 7:628 BW en de loonvordering ex art. 7:629 BW, welke de arbeidsongeschikte werknemer beoogt te beschermen. De grief van [appellant] gaat voorbij aan de wettelijke beperking van de matigingsbevoegdheid op grond van art. 7:680a BW waarin de wet de matigingsbevoegdheid beperkt tot drie maanden. Voor een verdere matiging acht het hof geen gronden aanwezig. Anders dan [geïntimeerde] betoogt is het hof van oordeel dat de specifieke matigingsbevoegdheid van art.