ECLI:NL:GHSHE:2003:AJ3569

typ. SK

rolnr. KG C0300762/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 12 augustus 2003,

gewezen in de zaak van:

de GEMEENTE ROERMOND,

zetelend te Roermond,

appellante bij exploot van dagvaarding

van 12 juni 2003,

procureur: mr. T.W.H.M. Weller,

tegen:

de stichting STICHTING SAMENWERKINGSBESTUUR PRIMAIR ONDERWIJS ROERMOND,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 28 mei 2003 tussen appellante - de gemeente - als gedaagde en geïntimeerde - de SPOR - als eiseres.

2.1. Bij voormeld exploot heeft de gemeente tien grieven aangevoerd, drie producties overgelegd, een vordering ex art. 351 Rv. ingesteld en geconcludeerd

I. tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep, primair totdat in het onderhavige appel onherroepelijk uitspraak is gedaan, subsidiair, voor het geval in het onderhavige appel ten nadele van de gemeente wordt beslist, totdat in de door de meest gerede partij aanhangig te maken bodemprocedure onherroepelijk is beslist;

II. tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de SPOR;

III. tot veroordeling van de SPOR in de proceskosten in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de SPOR één productie overgelegd, de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen de incidentele vordering.

2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. drs. M.G.G. van Nisselroij en de SPOR door mr. W. Brussee, beiden aan de hand van pleitnotities.

2.4. Tot slot hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

In de hoofdzaak en in het incident

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Op een voorstel van het college van B&W d.d. 4 juni 2002 heeft de gemeenteraad van de gemeente op 20 juni 2002 besloten het bestuur van de openbare basisscholen per 1 augustus 2002 op afstand van de gemeente te zetten en onder te brengen bij de SPOR en ter effectuering daarvan goedkeuring te verlenen aan de conceptstatuten van de SPOR.

4.1.2. Volgens deze statuten heeft de SPOR ten doel het geven van openbaar en algemeen-bijzonder, katholiek en protestants-christelijk onderwijs, welk doel zij tracht te bereiken door onder meer het oprichten en instandhouden van een of meer openbare, algemeen-bijzondere, katholieke en protestants-christelijke scholen (art. 3).

4.1.3. Ter uitvoering van genoemd besluit is op 28 juni 2000 de SPOR opgericht en heeft bij notariële akte van die datum een bestuursoverdracht plaatsgevonden. De gemeente heeft aan de SPOR het bestuur van de openbare basisscholen De Brink en Aan de Roer (met hun dislocaties) overgedragen. Voorts is in de akte bepaald dat onder gemelde bestuursoverdracht uitdrukkelijk zijn begrepen alle rechten en verplichtingen uit de Wet op het Primair Onderwijs (WPO) en de daarbij behorende beschikkingen en bijlagen voortvloeiende, alsmede alle rechten en verplichtingen uit andere wetten voorvloeiende.

4.1.4. Op een ander voorstel van het college van B&W d.d. 4 juni 2002 heeft de gemeenteraad van de gemeente eveneens op 20 juni 2002 besloten te bepalen dat in de planperiode 1 augustus 2003-1 augustus 2006 de stichting van een (derde) openbare basisschool noodzakelijk is om te voorzien in voldoende gelegenheid voor openbaar onderwijs in de gemeente.

4.1.5. In overeenstemming met dit besluit heeft de gemeente het plan van scholen 2003-2006 vastgesteld en ter goedkeuring aan de minister gezonden, waarna de minister bij besluit van 18 oktober 2002 aan dat plan goedkeuring heeft verleend.

4.1.6. Het college van B&W van de gemeente heeft er op 20 februari 2003 in principe voor gekozen geen nieuwe openbare basisschool op te richten doch in de behoefte aan een derde openbare basisschool te voorzien door een samenwerkingsverband aan te gaan met de Stichting Christoffel voor primair onderwijs en één van de twee door deze stichting instandgehouden katholieke basisscholen om te doen zetten in een openbare basisschool.

4.1.7. De SPOR stelt zich op het standpunt dat de gemeente tot een dergelijk besluit niet bevoegd is, omdat door het sub 4.1.1. genoemde besluit aan de SPOR de bevoegdheid toekomt de in het plan van scholen opgenomen nieuwe openbare basisschool op te richten en dat de taak van de gemeente sinds de bestuursoverdracht is beperkt tot het houden van toezicht, met dien verstande dat wat de besluitvorming betreft uitsluitend nog de bevoegdheid tot opheffing van een openbare school tot de bevoegdheid van de gemeente behoort. Zij heeft daarom in kort geding gevorderd A. de gemeente te verbieden activiteiten te ondernemen die de bevoegdheid van de SPOR tot oprichting van een nieuwe openbare basisschool hinderen dan wel frustreren, B. meer in het bijzonder de gemeente te verbieden activiteiten te ondernemen die tot doel hebben de nieuwe openbare basisschool aan de stichting Christoffel toe te kennen, almede C. de gemeente te bevelen op eerste verzoek van de SPOR actief medewerking te verlenen aan de oprichting van een nieuwe openbare basisschool per 1 augustus 2003. De voorzieningenrechter heeft het sub A. en C. gevorderde bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis toegewezen.

4.2. De kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of aan de SPOR met uitsluiting van de gemeente de bevoegdheid toekomt tot oprichting van de in het plan van scholen opgenomen derde openbare basisschool, dan wel de gemeente vrij is om in de behoefte aan een derde openbare basisschool in Roermond te voorzien op een wijze zoals zij verkiest.

4.3. Bij bovenstaande weergave van de feiten en het geschil zijn de grieven 2 en 3 van de gemeente verwerkt.

4.4. In art. 23 Grondwet is vastgelegd dat de zorg voor het openbaar onderwijs een taak is van de overheid. Ten aanzien van het primair openbaar onderwijs is dit nader geregeld in de WPO. In art. 74 WPO is bepaald dat de bekostiging van een openbare en een bijzondere school slechts een aanvang kan nemen indien zij voorkomt op een voor de gemeente van vestiging vastgesteld plan van nieuwe scholen, welk plan wordt vastgesteld door de gemeenteraad. In art. 75 WPO is bepaald dat burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad een voorstel doen voor opneming in het plan van een of meer openbare scholen. Partijen zijn het erover eens dat aldus de bevoegdheid tot stichting van een openbare basisschool toekomt aan de gemeenteraad.

4.5. In de visie van de SPOR betekent dit niet, dat de gemeenteraad ook bevoegd is tot de feitelijke oprichting van zo'n school. Die bevoegdheid komt volgens de SPOR in beginsel toe aan het college van B&W. Dit college, dat volgens art. 1 WPO het bevoegd gezag is met betrekking tot openbare scholen, heeft echter krachtens art 17 lid 3 WPO alle taken en bevoegdheden in dezen aan haar overgedragen, aldus de SPOR, waaronder mede de feitelijke oprichtingsbevoegdheid. Dat de SPOR die bevoegdheid toekomt blijkt volgens de SPOR ook uit art. 3 van haar statuten.

4.6. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente aan de SPOR meer heeft overgedragen dan alle taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag met betrekking tot de openbare basisscholen De Brink en Aan de Roer. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden.

4.6.1. In het sub 4.1.1. genoemde raadsbesluit wordt gesproken over het op afstand van de gemeente stellen van het bestuur van de openbare basisscholen. Uit de tekst van dit besluit en die van het raadsvoorstel kan voorshands niet worden afgeleid dat de gemeente omtrent het openbaar onderwijs in het algemeen een besluit beoogde te nemen.

4.6.2. Krachtens art. 17 lid 1 WPO kan de instandhouding van een of meer openbare scholen worden overgedragen aan een stichting die met dit doel is of wordt opgericht. Lid 3 van dit art. bepaalt vervolgens dat de stichting met uitzondering van de besluitvorming over opheffing van een openbare school alle taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag uitoefent. Het woord "instandhouding" betekent volgens Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal: het bewaren tegen vernietiging, verdwijning, ondergang. Dat impliceert dat ingevolge dit artikel uitsluitend het bestuur van een bestaande school kan worden op- of overgedragen. Dat in lid 3 van de overdracht alleen de bevoegdheid tot opheffing wordt uitgezonderd en niet die tot oprichting hangt daarmee samen, nu oprichting van een bestaande school immers onmogelijk is.

4.6.3. In de akte van bestuursoverdracht heeft de gemeente het bestuur van de twee met name genoemde bestaande openbare basisscholen aan de SPOR overgedragen. De bepaling dat onder die bestuursoverdracht zijn begrepen alle rechten en verplichtingen uit de wet voortvloeiende betreft mitsdien ook slechts de rechten en verplichtingen met betrekking tot die twee scholen. Van een algemene overdracht met betrekking tot "het" openbaar onderwijs van rechten en verplichtingen uit de WPO en aanverwante wetten is dus geen sprake.

4.6.4. Het feit dat in de statuten van de SPOR in art. 3 is bepaald dat de SPOR haar doel tracht te bereiken door onder meer het oprichten en instandhouden van scholen doet niet af aan het in 4.6. geformuleerde oordeel, nu voorshands aannemelijk is dat het woord "oprichten" in dit artikel betrekking heeft op algemeen-bijzondere, katholieke en protestants-christelijke scholen. Uit de goedkeuring van (ook) deze bepaling van de statuten kan derhalve niet worden afgeleid dat de gemeente de bevoegdheid tot oprichting van openbare basisscholen aan de SPOR heeft overgedragen.

4.7. De SPOR heeft nog aangevoerd dat uit het feit dat het besluit tot stichting van een derde openbare basisschool is genomen op dezelfde dag als het besluit tot onderbrenging bij de SPOR van het bestuur van de twee bestaande basisscholen, moet worden afgeleid dat het de bedoeling van de gemeente was dat de SPOR bevoegd zou zijn tot oprichting van die school, hetgeen wordt bevestigd in de verklaring van de voormalige wethouder [wethouder].

4.7.1. De gemeente heeft dit bestreden en de juistheid van laatstgenoemde verklaring betwist. Reeds om die reden kan met deze verklaring in dit kort geding geen rekening worden gehouden. Uit de tekst van beide genoemde besluiten blijkt niet van een samenhang en een intentie als door de SPOR genoemd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarom onvoldoende gebleken dat de gemeente het vertrouwen bij de SPOR heeft gewekt dat zij tot feitelijke oprichting van een derde basisschool zou mogen overgaan. Voorshands is het hof bovendien van oordeel dat, zelfs indien dat anders zou zijn, dat er nog niet zonder meer toe zou leiden dat de gemeente thans niet meer bevoegd is op een andere wijze te voorzien in de behoefte aan een derde openbare basisschool.

4.8. Ook het beroep van de SPOR op détournement de pouvoir van de gemeente verwerpt het hof. Het enkele feit dat de gemeente ook belangen op een ander terrein dan het onderwijs beoogt te behartigen met haar voornemen tot samenwerking met de stichting Christoffel, betekent niet dat zij haar bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, nu zij immers ook wil voorzien in een ruimer aanbod van openbaar basisonderwijs in Roermond. Evenmin gaat het betoog van de SPOR op dat de gemeente nu in strijd met het eerdergenomen besluit tot het op afstand stellen van de gemeente het bevoegd gezag in het openbaar onderwijs weer aan zich wil trekken, daar het immers de bedoeling van de gemeente is niet zelf het bestuur over de derde openbare basisschool te gaan uitoefenen, maar een tweede samenwerkingsbestuur aan te gaan. Of de plannen van de gemeente aldus uitvoerbaar zijn laat het hof buiten beschouwing. Als dat niet het geval zou zijn, zou dat immers nog niet betekenen dat dus de bevoegdheid tot oprichting van een derde basisschool aan de SPOR toekomt.

4.9. Het vorenstaande betekent dat de eerste grief van de gemeente slaagt. Wat betreft de grieven 2 en 3 verwijst het hof naar r.o. 4.3. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de SPOR zullen alsnog worden afgewezen.

4.10. De gemeente heeft in hoger beroep tevens een incidentele vordering ingesteld, inhoudend schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter totdat in het onderhavige appel onherroepelijk uitspraak is gedaan. Nu het hof beslist zoals hiervoor weergegeven, heeft de gemeente bij haar incidentele vordering geen belang. Door de vernietiging in appel heeft het vonnis in eerste aanleg zijn werking verloren zolang de appelbeslissing niet is vernietigd (zie HR 28-9-1984, NJ 1985,83). De incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.11. De SPOR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.

5. De uitspraak

Het hof:

In de hoofdzaak:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de SPOR af;

veroordeelt de SPOR in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op Euro 205,-- aan verschotten en Euro 703,-- aan salaris van de procureur in eerste aanleg en op Euro 326,16 aan verschotten en Euro 2.313,-- aan salaris van de procureur in hoger beroep;

in het incident:

wijst de vordering van de gemeente af;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de SPOR worden begroot op nihil;

In de hoofdzaak en het incident:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en Keizer en uitgesproken ter open- bare terechtzitting van dit hof van 12 augustus 2003.