ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9926

typ. SK rolnr. C0200668/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, zesde kamer, van 24 juni 2003, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2002, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. B.A. van Mens, tegen: STICHTING KATHOLIEKE SCHOLENGEMEENSCHAP ETTEN-LEUR EN OMGEVING KSE, gevestigd en kantoorhoudende te Etten-Leur, geïntimeerde bij gemeld exploot, hierna te noemen: KSE, procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder rolnr. 01-495 gewezen vonnis van 3 april 2002 tussen [appellant] als eiser en KSE als gedaagde. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan vooraf gaande tussenvonnis van 14 november 2001. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen, zoals nader omschreven in het petitum van zijn memorie van grieven. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft KSE de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Lathouwers en KSE door mr. Van Muijen. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. 2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellant] is sinds 1 augustus 1976 als leraar in dienst van KSE, een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs. Hij is docent handvaardigheid en heeft voor dat vak een eerstegraads bevoegdheid. In het kader van de Herziening Onderwijs Structuur (HOS) is met ingang van 1 april 1985 zijn salaris vastgesteld op basis van salarisschaal 10 met dien verstande dat hem ingevolge het Besluit overgangsmaatregelen v.o. 1985 een 15 jaars uitzicht is verstrekt op vaststelling van het salaris volgens schaal 11 bij salarisnr. 07. [appellant] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat hij ingevolge art. V-R401 van het Rechtspositiebesluit overheidspersoneel (Rpbo) aanspraak kan maken op benoeming in een schaal 12-functie en hij heeft in eerste aanleg -kort gezegd- gevorderd dat KSE zal worden veroordeeld hem per 1 augustus 2000 in een schaal 12-functie te benoemen. Lid 1 van art. V-R401 Rpbo luidt: Aan een betrokkene bedoeld in artikel I-R401, onder b die tenminste sedert 31 maart 1985 zonder onderbreking aan de school bedoeld in artikel I-A1, onder d3 verbonden is en aan wie op 1 april 1985 een functie is toebedeeld waarvan het maximumsalaris lager is dan het uitzicht dat hem op grond van het Besluit overgangsmaatregelen v.o. 1985 gegarandeerd is, wordt, indien een vacature ontstaat in een functie bedoeld in hoofdstuk I-R met een hogere maximumschaal dan de maximumschaal die hoort bij de functie waarin hij is benoemd, die functie bij voorrang aangeboden. Deze aanbieding van functies geschiedt in de omgekeerde afvloeiingsvolgorde van de in de eerste volzin bedoelde betrokkenen. Volgens [appellant] had, toen op 1 augustus 2000 een schaal 12-functie vacant kwam, door KSE de hiervoor weergegeven bepaling moeten worden toegepast en had hem bij voorrang de vacante functie moeten worden aangeboden. Nu KSE dit heeft nagelaten heeft zij volgens [appellant] in strijd gehandeld met voormelde bepaling. KSE heeft zich in eerste aanleg verweerd met de stelling (bij conclusie van dupliek) dat [appellant] in verband met de afvloeiingsvolgorde, als bedoeld in het hiervoor geciteerde art. V-R401 Rpbo (nog) niet in aanmerking komt voor een schaal 12-functie en daarnaast met de stelling (bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek) dat er aanleiding bestaat voor toepassing van het vijfde lid van art. V-R401 Rpbo dat luidt: De in het eerste (...) lid bedoelde aanbieding vindt niet plaats indien dat gezien de te verrichten werkzaamheden in redelijkheid niet van het bevoegde gezag kan worden gevergd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 14 november 2001 het beroep van KSE op het vijfde lid van art. V-R401 Rpbo verworpen. Voor wat betreft de stelling van KSE dat [appellant] in verband met zijn plaats op de afvloeiingslijst nog niet in aanmerking kwam voor een schaal 12-functie heeft de kantonrechter bepaald dat partijen zich daaromtrent nader dienden uit te laten. In het eindvonnis van 3 april 2002 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen na te hebben overwogen dat blijkens de stellingen van [appellant] zelf in ieder geval één collega ten tijde van het geding meer rechten had dan [appellant], zodat niet geconcludeerd kan worden dat [appellant] per 1 augustus 2000 daadwerkelijk in een schaal 12-functie moest of moet worden benoemd. De kantonrechter voegt hieraan toe dat niet is gesteld of gebleken dat de bedoelde collega een aanbod voor een schaal 12-functie heeft afgeslagen. 4.2. De drie grieven van [appellant] zijn gericht tegen dit oordeel van de kantonrechter. [appellant] gaat ervan uit dat de kantonrechter met de ene collega die in ieder geval meer rechten had, de heer [collega 1] bedoeld heeft. [appellant] voert hiertegen allereerst aan dat de heer [collega 1] afstand had gedaan van zijn recht om per 1 augustus 2000 in aanmerking te komen voor een schaal 12-functie. Hij voert voorts aan dat volgens de afvloeiingslijst die als productie 22 is gevoegd bij de conclusie van repliek, de heer [collega 1] weliswaar een hogere anciënniteit heeft dan hij, maar hij wijst erop dat die lijst is gebaseerd op een anciënniteitsformule zoals die in artikel 37 van de tussen partijen geldende afvloeiingsregeling is vermeld, waarbij voorbij is gegaan aan het 8e lid van genoemd artikel 37 waarin een overgangsbepaling is opgenomen welke erop neerkomt dat de onderlinge afvloeiingsvolgorde zoals deze in 1978 tussen collega's bestond, gehandhaafd blijft. Op basis van die volgorde (bepaald door de diensttijd bij het onderwijs) stelt [appellant] een hogere anciënniteit te hebben dan de heer [collega 1]. 4.3. KSE heeft tegen deze grieven aangevoerd dat de kantonrechter met de ene collega die meer rechten had dan [appellant] niet collega [collega 1] maar collega [collega 2] heeft bedoeld. Weliswaar heeft die collega geen eerstegraads bevoegdheid, maar KSE leest in rechtsoverweging 3.6. van het tussenvonnis van de kantonrechter van 14 november 2001 dat naar het oordeel van de kantonrechter ook leraren met een tweedegraads bevoegdheid onder de groep personen als bedoeld in art. V-R401 Rpbo vallen. Nu tegen dat oordeel geen grief is aangevoerd dient volgens KSE ook in hoger beroep dit gegeven als uitgangspunt te worden genomen. 4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de door KSE als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van de staatssecretaris van onderwijs d.d. 21 april 1989 valt af te leiden dat aan twee voorwaarden moet zijn voldaan om, met een beroep op art. V-R401 Rpbo, voor een schaal 12-functie in aanmerking te komen: het moet gaan om een leraar met een eerstegraads bevoegdheid in een bepaald vak en dat vak moet op het lesrooster van de eerstegraads sector voorkomen. De slotalinea van de brief luidt: Tot slot merk ik nog op dat het in principe wel mogelijk is om een onbevoegde leraar in een eerstegraads functie te benoemen als hij in de bovenbouw v.w.o.-h.a.v.o. les geeft (...), maar dan slechts in tijdelijke dienst na verkregen dispensatie van de inspecteur en pas nadat het schoolbestuur aan de verplichting ex artikel V-R403 (thans art. V-R401 Rpbo, opm. hof) ten aanzien van de wachtkamerleraren heeft voldaan die bevoegd zijn voor een vak dat in de bovenbouw wordt gegeven. De aanbieding van de eerstegraads functie aan de onbevoegde leraar vindt op zichzelf niet plaats op grond van artikel V-R403. Het hof concludeert uit het vorenstaande dat, voor de beoordeling van de vraag of [appellant] op basis van de voor hem geldende afvloeiingsvolgorde ingevolge art. V-R401 Rpbo in aanmerking kwam voor een schaal 12-functie, uitsluitend bezien moet worden of er in augustus 2000 collega's met een eerstegraads bevoegdheid waren met een hogere anciënniteit dan [appellant]. 4.5. Dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6. van het tussenvonnis van 14 november 2001 anders zou hebben geoordeeld valt naar het oordeel van het hof in die rechtsoverweging niet te lezen. Het hof begrijpt de overweging van de kantonrechter "dat niet is gebleken van een wettelijke basis voor het door KSE beweerde onderscheid tussen zogenaamde ex schaal-1 en ex schaal-2 docenten" aldus, dat de kantonrechter hiermee -voorzover nodig- een oordeel gaf omtrent hetgeen door KSE was aangevoerd in de conclusie van antwoord onder de punten 2 t/m 4. Hetgeen KSE daar aanvoert laat zich als volgt samenvatten: - vóór de HOS van 1985 bestonden er twee schalen voor leraren met een eerstegraads bevoegdheid: voor de meeste eerstegraads leraren gold schaal 1; voor een eerstegraads docent handvaardigheid zoals [appellant], gold schaal 2; - eerstegraads docenten met schaal 1 (boven een bepaalde leeftijd) kregen, in het kader van het Besluit overgangsmaatregelen v.o. 1985 een gegarandeerd salarisuitzicht op schaal 12; eerstegraads docenten met schaal 2 kregen in het kader van de overgangsregeling een gegarandeerd salarisuitzicht op schaal 11.7; - KSE heeft de voorrangsregeling als bedoeld in het eerste lid van art. V-R401 Rpbo altijd zo begrepen dat deze slechts gold voor eerstegraads docenten met een schaal-1 benoeming (en dus niet voor [appellant]). Het hof verstaat deze stellingen van KSE als een uitleg van haar eerder in de briefwisseling met [appellant] ingenomen standpunt en niet als een verweer met als inhoud dat er voor de toepassing van art. V-R401 Rpbo een onderscheid tussen docenten met een eerstegraads- en een tweedegraads bevoegdheid zou bestaan (welk verweer vervolgens in r.o. 3.6. van het tussenvonnis van de kantonrechter zou zijn verworpen). Bij gelegenheid van het pleidooi is door de aanwezige vertegenwoordiger van KSE bevestigd dat de hiervoor weergegeven duiding van het hof van KSE's stellingen in de conclusie van antwoord, juist is. 4.6. Volgens de anciënniteitlijst van KSE die als productie 22 bij conclusie van repliek in het geding is gebracht, is de heer [collega 1] de enige docent met een eerstegraads bevoegdheid die een hogere anciënniteit heeft dan [appellant]. [appellant] heeft hieromtrent echter onweersproken verklaard dat ingevolge de hiervoor onder 4.2. bedoelde overgangsregeling voor hem een hogere anciënniteit geldt dan voor de heer [collega 1]. Bovendien heeft hij een verklaring van de heer [collega 1] overgelegd waaruit blijkt dat deze geen beroep wenst te doen op het bepaalde in art. V-R401 Rpbo. Ook die verklaring is onweersproken gebleven. 4.7. De conclusie dient te zijn dat [appellant] een beroep toekwam op het bepaalde in het eerste lid van art. V-R401 Rpbo en dat zijn grieven tegen het eindvonnis van de kantonrechter gegrond zijn. 4.8. In het kader van de devolutieve werking van het appèl dient het hof thans in hoger beroep opnieuw een oordeel te geven omtrent het verweer van KSE dat zij, op grond van het vijfde lid van art. V-R401 Rpbo, een aanbod aan [appellant] voor een schaal-12 functie achterwege kon laten. 4.9. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of door een school al dan niet terecht een beroep wordt gedaan op de hier bedoelde uitzonderingsbepaling door de rechter terughoudendheid betracht moet worden. Zowel de formulering van de uitzonderingsbepaling als de aard van de desbetreffende regeling brengen mee dat aan een school een zekere beoordelingsvrijheid moet worden gelaten bij het afwegen van alle factoren die bij het invullen van een vacature bij de desbetreffende school van belang zijn. Dit betekent dat de rechter slechts heeft te beoordelen of de school in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. 4.10. Voor wat betreft de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat KSE, ook indien rekening wordt gehouden met de hiervoor omschreven beleidsvrijheid, ten onrechte voorbij is gegaan aan de voorrangspositie waarop [appellant] ten aanzien van de per 1 augustus 2000 ontstane vacature voor een schaal-12 functie, aanspraak kon maken. Het hof acht in dit verband doorslaggevend dat uit de briefwisseling tussen [appellant] en de rector van KSE naar aanleiding van de advertentie in De Stem van 11 juni 2000 (producties 8 t/m 14 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat KSE bij de besluitvorming rond het invullen van de desbetreffende vacature, de voorrangspositie van [appellant] in het geheel niet in de afwegingen heeft betrokken. Eerder is het tegendeel het geval. Uit de genoemde briefwisseling blijkt immers dat KSE aanvankelijk, ondanks uitdrukkelijke verzoeken van [appellant] om informatie, tegenover hem heeft verzwegen dat er per 1 augustus 2000 (ook) een vacature in een schaal-12 functie bestond. Pas na sterke druk van de raadsman van [appellant] bij brief d.d. 23 oktober 2000 heeft KSE op dit punt opening van zaken gegeven. De benoeming van mevrouw [collega 3] was toen echter reeds een feit. 4.11. In de onderhavige procedure stelt KSE zich weliswaar op het standpunt dat de benoeming van mevrouw [collega 3] heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van het vijfde lid van art. V-R401 Rpbo, hetgeen impliceert dat een afweging zou hebben plaatsgevonden tussen enerzijds de voorkeurspositie van [appellant] en anderzijds de belangen van KSE (zoals nader aangegeven in de conclusie van antwoord onder 9 en 11), maar dat standpunt kan niet worden aanvaard. Dat door KSE achteraf, ter rechtvaardiging van haar beslissing, een beroep wordt gedaan op het vijfde lid van art. V-R401 Rpbo is niet ter zake doende. Bepalend is dat KSE in augustus 2000, bij het invullen van de vacature in de schaal-12 functie, de voorrangspositie van [appellant] in het geheel niet in de afwegingen heeft betrokken. Het hof merkt hierbij op dat zulks niet alleen blijkt uit de hiervoor vermelde correspondentie tussen [appellant] en de rector van KSE waarin door KSE het standpunt werd ingenomen dat er geen schaal-12 vacature was, maar ook uit haar standpunt (eveneens blijkend uit deze correspondentie) dat [appellant] geen voorrangspositie had bij het vervullen van een schaal-12 vacature. 4.12. Het voorgaande betekent dat KSE ten aanzien van de schaal-12 vacature per 1 augustus 2000 ten onrechte is voorbij gegaan aan de voorrangspositie van [appellant] ingevolge het eerste lid van art. V-R401 Rpbo. Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep dient dan ook te worden vernietigd. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, evenals hetgeen hij primair onder I en II heeft gevorderd. Gelet op de aard van de onderhavige procedure zal het hof de gevorderde wettelijke verhoging afwijzen; de gevorderde wettelijke rente acht het hof echter wél toewijsbaar, met dien verstande dat die wettelijke rente slechts verschuldigd is voorzover en vanaf het moment dat betalingstermijnen zijn verstreken. 4.13. [appellant] vordert tevens buitengerechtelijke incassokosten. Dat hij daadwerkelijk dergelijke kosten heeft gemaakt is door hem onvoldoende onderbouwd, zodat deze vordering niet toewijsbaar is. 4.14. KSE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, als hierna te vermelden. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het tussen partijen onder rolnr. 01-495 door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 3 april 2002 en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat het niet benoemen per 1 augustus 2000 van [appellant] door KSE in een schaal-12 functie een toerekenbare niet-nakoming van de arbeidsovereenkomst door KSE oplevert; veroordeelt KSE tot het benoemen van [appellant] per 1 augustus 2000 in een schaal-12 functie en tot uitbetaling aan [appellant] per 1 augustus 2000 van het bij het carrièrepatroon van schaal 12 behorende salaris; veroordeelt KSE tot betaling van de wettelijke rente over de ten onrechte niet aan [appellant] uitbetaalde bedragen vanaf 22 januari 2001 tot aan de algehele voldoening, met dien verstande dat ten aanzien van de bedragen die ná 22 februari 2001 verschuldigd zijn geworden geldt, dat de wettelijke rente gaat lopen vanaf het tijdstip waarop die bedragen verschuldigd zijn geworden; veroordeelt KSE in de kosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op: € 199,87 voor verschotten in eerste aanleg, € 360,- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg, € 270,56 voor verschotten in hoger beroep en € 2.313,- voor salaris procureur in hoger beroep; verklaart dit arrest, voorzover het de hiervoor vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Van Etten en De Wolff en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 juni 2003.