ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9125

typ. AD rolnr. C0200299/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 22 april 2003, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2002, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen: [GEÏNTIMEERDE, hierna; de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de failliet], gevestigd te [vestigingsplaats], h.o.d.n. [handelsnaam], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.B. Kin, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 5 februari 2002 tussen appellante - [appellante] - als geopposeerde en geïntimeerde - de curator - als opposant. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 23 januari 2001 met rolnummer 91848/HA ZA 01-101. 2.1. In het exploit van dagvaarding heeft [appellante] aangekondigd te zullen concluderen tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 17.936,47, te vermeerderen met rente en kosten. Bij memorie van grieven, tevens voor zover nodig wijziging van eis, heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd, de vernietiging gevorderd van het vonnis waarvan beroep en voorts terugbetaling van het ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag inclusief rente en kosten van € 22.950,95 (f. 50.577,24), te vermeerderen met rente en kosten. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte het verzet gegrond heeft verklaard en [de failliet], hierna [de failliet], heeft ontheven van de tegen haar bij het verstekvonnis van 23 januari 2001 uitgesproken veroordelingen. 4.1. Het hof overweegt ambtshalve het volgende. Bij dagvaarding van 24 november 2000 heeft [appellante] van [de failliet] betaling gevorderd van een geldbedrag. De rechtbank heeft de vordering bij verstekvonnis van 23 januari 2001 toegewezen. [de failliet] heeft daartegen bij dagvaarding van 21 februari 2001 verzet gedaan. Hangende de verzetprocedure is [de failliet] op 29 mei 2001 in staat van faillissement verklaard. Nu het hier gaat om een vordering die een verbintenis uit de boedel betreft als bedoeld in artikel 29 Faillissementswet (Fw), heeft de rolrechter op de rolzitting van 10 juli 2001 in beginsel terecht geconstateerd dat het geding van rechtswege op grond van dit artikel is geschorst. Op de eerste pagina van het vonnis waarvan beroep is vervolgens het volgende vermeld: "(De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: ..) - het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 11 september 2001 waarin is vermeld dat de rolrechter heeft besloten de zaak te schorsen op grond van artikel 27 Fw, heeft verstaan dat de curator het geding wenst over te nemen en de zaak heeft verwezen naar de rol van 25 september 2001 voor conclusie van repliek in oppositie (..)". Vervolgens is de verzetprocedure door de curator voortgezet. Noch in de stukken van de eerste aanleg noch in die van het hoger beroep is een toelichting op deze gang van zaken te vinden. Partijen noch de rechtbank hebben hier verder een woord aan gewijd, behoudens het vermelde in punt 13 van de conclusie van repliek in oppositie dat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend tot voortzetting van de procedure door de curator. 4.1.1. Het stelsel van de artikelen 25 en volgende Fw gaat ervan uit dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Voor het voortzetten van het geding in hoger beroep geldt dat dit tegen of door de curator moet geschieden. Dat is in dit geval ook gebeurd. 4.1.2. Een bijzondere omstandigheid is dat [de failliet] op 28 februari 2001, derhalve vóór haar faillietverklaring, aan het verstekvonnis heeft voldaan. Dit brengt mee dat de ten tijde van de faillietverklaring aanhangige rechtsvordering wel betreft een verbintenis van de gefailleerde [de failliet] jegens [appellante], maar niet - meer - voldoening van die verbintenis uit de boedel van de gefailleerde [de failliet] in de zin van artikel 29 Fw ten doel heeft. Nu reeds vóór de faillietverklaring aan het verstekvonnis is voldaan, zou bij ongegrondverklaring van het verzet slechts komen vast te staan dat rechtsgeldig betaling had plaatsgevonden, zodat geen sprake is van verhaal op de boedel. Daarmee is verificatie van de vordering niet zinvol. Mitsdien moet worden aangenomen dat de vordering niet onder de regeling van artikel 29 Fw maar onder die van artikel 28 Fw valt (zie HR 28 oktober 1926, NJ 1926, 1387). Het door de rolrechter vermelde artikel 27 Fw is dan ook onjuist. 4.1.3. Uit de hiervoor weergegeven vermelding in het audiëntieblad van de rolzitting van 11 september 2001 blijkt niet dat [appellante] schorsing van de procedure heeft verzocht ten einde de curator in het geding te kunnen roepen. Nu echter niet anders is gesteld of gebleken moet ervan worden uitgegaan dat [appellante] met de overneming van het geding door de curator heeft ingestemd. 4.2. In rechtsoverweging 1. heeft de rechtbank vastgesteld welke feiten in dit geschil vaststaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. In aanvulling hierop vermeldt het hof dat de rechtbank bij het beroepen vonnis het verzet van [de failliet] gegrond heeft verklaard, [de failliet] heeft ontheven van de tegen haar bij het verstekvonnis van 23 januari 2001 uitgesproken veroordelingen en [appellante] heeft veroordeeld in de kosten van het geding in verzet aan de zijde van de curator gevallen. 4.2.1. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de tussen [appellante] en [de failliet] tot stand gekomen huurovereenkomst de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn en tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] er niet gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat [werknemer 1 failliet, hierna; werknemer 1] bevoegd was om voor [de failliet] een nadere huurovereenkomst te sluiten. 4.2.2. Partijen zijn het er over eens dat [appellante] en [de failliet] op 28 juli 2000 een huurovereenkomst hebben gesloten ter zake de huur van een aggregaat, aangezien zij op genoemde datum de essentialia voor een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7A:1584 BW zijn overeengekomen. Tussen partijen staat ook vast dat op 28 juli 2000 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] niet aan de orde is geweest. 4.2.3. Het standpunt van [appellante] komt er op neer dat op 7 augustus 2000 bij de aflevering van het aggregaat tussen [appellante] en [de failliet] een nadere huurovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij de algemene voorwaarden van [appellante] op de huurovereenkomst van toepassing zijn verklaard. De curator bestrijdt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante]. 4.2.4. De algemene voorwaarden van [appellante] zijn op de tussen [appellante] en [de failliet] tot stand gekomen huurovereenkomst van toepassing, indien komt vast te staan dat [de failliet] de toepasselijkheid voor of bij het sluiten van de overeenkomst heeft aanvaard. Nu vaststaat dat de huurovereenkomst tussen [appellante] en [de failliet] tot stand is gekomen op 28 juli 2000 en daarbij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] niet is besproken, is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het vereiste dat [de failliet] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daarmee vast staat dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen [appellante] en [de failliet] op 28 juli 2000 tot stand gekomen huurovereenkomst. 4.2.5. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat [de failliet] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet heeft aanvaard bij de nadere huurovereenkomst van 7 augustus 2000. Deze overeenkomst is ondertekend door de bij [de failliet] in dienst zijnde monteur [werknemer 1], terwijl de overeenkomst van 28 juli 2000 namens [de failliet] is gesloten door de heer [werknemer 2 failliet] in een op 28 juli 2000 met [appellante] gevoerd telefoongesprek. Vaststaat dat [werknemer 1] niet bevoegd was tot ondertekening van de huurovereenkomst. Tussen partijen staat ook vast dat de monteur die namens [appellante] het aggregaat op 7 augustus 2000 afleverde wist dat [werknemer 1] monteur was. Het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, brengt mee dat [appellante] er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat [werknemer 1] bevoegd was de nadere huurovereenkomst (waarin op de voorzijde wordt verwezen naar de aan de ommezijde afgedrukte algemene voorwaarden van [appellante]), te ondertekenen, althans dat [appellante] zich nader had moeten informeren over de tekeningsbevoegdheid van [werknemer 1]. Een en ander leidt tot de conclusie dat de nadere overeenkomst van 7 augustus 2000 niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. 4.2.6. [appellante] heeft verder aangevoerd dat haar algemene voorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing zijn, omdat het op 7 augustus 2000 ondertekende stuk dient te worden beschouwd als een pakbon, waarin de algemene voorwaarden als aanvullend beding zijn opgenomen. Ook dit standpunt deelt het hof niet, nu hiervoor is vastgesteld dat op de op 28 juli 2000 tussen [appellante] en [de failliet] tot stand gekomen overeenkomst de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn verklaard en in een later eenzijdig opgesteld stuk, zoals een pakbon, geen algemene voorwaarden kunnen worden overeengekomen. 4.2.7. Ten slotte heeft [appellante] naar voren gebracht dat zij er op heeft mogen vertrouwen dat de nadere overeenkomst tot stand was gekomen, gelet op de omstandigheid dat het zogenaamde witte exemplaar van het op 7 augustus 2000 door [werknemer 1] ondertekende stuk bij [de failliet] is achtergebleven en zij daarop geen reactie van [de failliet] heeft ontvangen. In aanmerking genomen dat [appellante] aan het enkele behoud van bedoeld exemplaar niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat de gestelde nadere overeenkomst tot stand is gekomen en met het oog op het hiervoor overwogene verwerpt het hof ook deze stelling. Het aanbod van [appellante] te bewijzen dat het zogenaamde witte exemplaar bij [de failliet] is achtergebleven wordt als niet ter zake doende gepasseerd. [de failliet] heeft niet weersproken dat het witte exemplaar bij haar is achtergebleven. 4.3.1. Ook de tweede grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de stelling heeft verworpen dat [werknemer 1] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door zich bij de ondertekening van het huurcontract voor te doen als bevoegd vertegenwoordiger, faalt. De enkele omstandigheid dat [werknemer 1] niet bevoegd was om namens [de failliet] te handelen levert geen onrechtmatige daad jegens [appellante] op. Daarvan is pas sprake als zich bijkomende omstandigheden voordoen die de onbevoegde vertegenwoordiging onrechtmatig, in de zin van strijdig met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, maken (zie Hoge Raad 31 januari 1997, NJ 1998, 704), bijvoorbeeld omdat [werknemer 1] welbewust de indruk heeft gewekt dat hij bevoegd was de overeenkomst te ondertekenen. Daartoe zijn echter naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. 4.4.1. Met de derde grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [de failliet], mede gelet op het bepaalde in artikel 7A:1600 BW, niet aansprakelijk is voor de geleden schade. 4.4.2. Aan deze grief legt [appellante] ten grondslag dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen professionele partijen, hetgeen volgens [appellante] meebrengt dat het risico voor diefstal of verlies voor rekening van de huurder komt, waarbij zij zich beroept op Hof Leeuwarden 2 mei 2001, NJ 2002, 68. Daar komt bij dat het aggregaat in de open lucht was geïnstalleerd, alwaar het gemakkelijk, althans voor iemand die met deze apparatuur bekend is, demonteerbaar en vervoerbaar was. In een dergelijke situatie mag van de huurder worden verwacht dat hij beveiligingsmaatregelen treft om te voorkomen dat het apparaat wordt gestolen. Een deugdelijk hekwerk is onvoldoende om dieven te weren. De curator heeft het standpunt van [appellante] weersproken. 4.4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1600 BW is de huurder aansprakelijk voor schade aan de verhuurde zaak door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Op grond van het bepaalde in artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 4.4.4. Bij de beantwoording van de vraag of de diefstal te wijten is aan de schuld van [de failliet] zijn de volgende tussen partijen vaststaande feiten van belang. Het aggregaat is geplaatst op het achterterrein van [de failliet]. Dit gedeelte van het terrein is van buiten het bedrijfsterrein niet zichtbaar. Het terrein was voorzien van een professioneel hekwerk van ongeveer 2 meter hoog met prikkeldraad er bovenop en deugdelijk hang- en sluitwerk. [de failliet] was aangesloten bij de Nederlandse Veiligheidsdienst. Onder deze omstandigheden is geen plaats voor het oordeel dat [de failliet] de door haar bij de uitvoering van de huurovereenkomst in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door het aggregaat na werktijd niet in een afgesloten ruimte te plaatsen, zoals [appellante] heeft gesteld. Daarbij speelt ook een rol dat het aggregaat op grond van de Arbo-wetgeving in verband met de uitstoot van dieselrook en een verhoogd geluidsniveau diende te worden opgesteld in de open lucht en dat van [de failliet] niet kan worden verlangd dat zij het apparaat, dat weliswaar verrijdbaar was maar een gewicht had van ongeveer 1000 kilo, dagelijks na werktijd in een afgesloten ruimte plaatste, waarvan ook een gevolg zou zijn dat zij het apparaat telkenmale opnieuw diende te installeren. De diefstal is derhalve niet te wijten aan de schuld van [de failliet]. 4.4.5. Bij het antwoord op de vraag of de diefstal volgens de in het verkeer geldende normen voor rekening komt van [de failliet] is het volgende van belang. [appellante] is een professioneel verhuurbedrijf. [de failliet] huurde het aggregaat voor langere tijd in afwachting van de aanleg van een nieuw transformatorhuis op haar bedrijfsterrein, toen na haar verhuizing bleek dat de stroomvoorziening in het betrokken bedrijfspand niet voldoende capaciteit had voor gelijktijdig gebruik van meerdere machines. Het apparaat bevond zich op een vaste plaats op het achterterrein van [de failliet], niet zichtbaar van buiten het bedrijfsterrein. Na de diefstal bleek dat het apparaat niet was verzekerd tegen het risico van diefstal. Uit de stellingen van [appellante] blijkt dat zij zich bewust is geweest van het risico van diefstal, gelet op haar stelling in de inleidende dagvaarding dat van algemene bekendheid is dat bouwmaterialen zoals het verhuurde aggregaat voor dieven gewilde objecten zijn. Voorts heeft [appellante] niet weersproken dat zij achteraf jegens [de failliet] heeft verklaard dat zij regelmatig werd geconfronteerd met diefstal van door haar verhuurde aggregaten. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat op [appellante] als professioneel verhuurbedrijf de verplichting rustte [de failliet] er op te wijzen dat het aggregaat niet verzekerd was tegen het risico van diefstal en de daaruit voortvloeiende schade, waarna [de failliet] had kunnen onderzoeken of zij de mogelijkheid had zich hiertegen te verzekeren. Nu vaststaat dat [appellante] [de failliet] er niet van op de hoogte heeft gesteld dat het aggregaat niet was verzekerd tegen bedoelde risico´s terwijl dat wel van haar mocht worden verlangd, is de conclusie dat de tekortkoming van de huurder naar in het verkeer geldende opvattingen niet voor haar rekening komt. Ook deze grief faalt derhalve. 4.5.1. Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator worden begroot op € 465,-- ter zake verschotten en op € 771,-- ter zake salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 april 2003.