ECLI:NL:GHSHE:2003:AF8233

typ. AD rolnr. C0100972/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vijfde kamer, van 15 april 2003, gewezen in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma [APPELLANT 1], gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], en de firmanten 2. [APPELLANT 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 3. [APPELLANT 3], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellanten, procureur: mr G.R.A.G. Goorts, t e g e n : [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr L.M.P. van Zandvoort, op het bij exploot van 3 oktober 2001 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, op 1 september 2000, 2 maart 2001 en 6 juli 2001 onder rolnummer 36300 / HA ZA 99-580 gewezen tussen appellanten als eisers, hierna: [appellant] en geïntimeerde als gedaagde, hierna: [geïntimeerde]. 1. De eerste aanleg Het hof verwijst hiervoor naar de vonnissen waarvan beroep. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen de beroepen vonnissen vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof: de beroepen vonnissen zal vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen de bedragen (afgerond op hele Euro's): 1. € 24.958 met de wettelijke rente hierover vanaf 23 april 1998 tot aan de dag van algehele voldoening; 2. € 771 met de wettelijke rente hierover vanaf 7 mei 1998 tot aan de dag van algehele voldoening; 3. € 3.999 met de wettelijke rente hierover vanaf 28 februari 1997 tot aan de dag van algehele voldoening; 4. de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof: De grieven zal verwerpen, de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant], bij voorraad uitvoerbaar, in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. [geïntimeerde] heeft hierbij bij akte nog een productie in het geding gebracht. Hierna hebben partijen stukken overgelegd en arrest verzocht. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven kunnen worden samengevat als volgt: I. Ten onrechte heeft de rechtbank in de overwegingen 5.2. tot 5.5. van het vonnis van 1 september 2000 het geschil niet beoordeeld aan de hand van het toepasselijke art. 7A: 1600 BW; II. Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 1 september 2000 onder 5.3. en 5.4. de bewijslast omtrent de afspraak dat [geïntimeerde] de combinatie WA zou verzekeren niet bij [geïntimeerde] gelegd; III. Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 1 september 2000 onder 5.5. en 5.6. geoordeeld dat [appellant] niet bewezen heeft dat afgesproken was dat [geïntimeerde] de combinatie tegen wettelijke aansprakelijkheid zou verzekeren; IV. Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 2 maart 2001 onder 2.3. en 2.4. geoordeeld dat [geïntimeerde] niet verplicht is de factuur van 14 februari 1997 te voldoen; V. Ten onrechte heeft de rechtbank [geïntimeerde] niet in de kosten van het geding veroordeeld. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], een veetransporteur, werd in november 1996 door een collega, [collega] te [vestigingsplaats], benaderd met de vraag of hij tijdelijk een voor de vervoer van vee bestemde vrachtwagen voor een derde collega, [geïntimeerde], beschikbaar kon stellen. [appellant] heeft die vraag in beginsel positief beantwoord. Kort hierna is in rechtstreeks contact tussen [appellant] en [geïntimeerde] mondeling een huur-overeenkomst tot stand gekomen voor een vrachtwagen met aanhanger, Scania [kentekennummer], voor de prijs van ƒ 500,- exclusief BTW per dag. [geïntimeerde] heeft deze combinatie eind november 1996 tezamen met [naam] bij [appellant] afgehaald. [geïntimeerde] heeft de combinatie onderverhuurd aan de vennootschap onder firma [naam vennootschap] te [vestigingsplaats] tegen een in dit geding niet bekende prijs en voor een niet bekende termijn. Vanwege deze ingebruikgeving aan [geïntimeerde] heeft [appellant] de tot dan lopende WA-verzekering voor deze wagen opgezegd. Naar zijn opvatting was tussen hem en [geïntimeerde] afgesproken dat [geïntimeerde] voor een all-risk-verzekering van de combinatie zou zorgdragen. Op 23 januari 1997 heeft bij [plaats ongeval] een verkeersongeval plaats gevonden tussen de door [vennoot van onder 4.1 eerder genoemde vennootschap, hierna: de vennoot] bestuurde combinatie en een derde vrachtwagen. Hierbij is schade veroorzaakt aan de vrachtwagen van de combinatie en aan de derde vrachtwagen. In dit geding heeft [geïntimeerde] niet betwist dat [de vennoot] (mede) schuld had aan dit ongeval (vonnis d.d. 2 maart 2001 onder 2.5.). Omdat de door [de vennoot] bestuurde vrachtwagen niet tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bleek heeft het Waarborgfonds de schade aan de eigenaar van de derde vrachtwagen vergoed ten bedrage van ƒ 55.000 en deze op [appellant] verhaald op grond van art. 27 in samenhang met art. 2, lid 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM). [appellant] is namelijk eigenaar van de combinatie en kentekenhouder. [appellant] heeft deze schade aan het Waarborgfonds vergoed en zoekt in het onderhavige geding verhaal hiervan op [geïntimeerde]. Hij baseert deze vordering op de volgens hem gemaakte afspraak tussen partijen dat [geïntimeerde] de combinatie tegen onder meer wettelijke aansprakelijkheid zou verzekeren gedurende de huur van de combinatie. [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden en heeft daartoe met name gesteld dat tussen partijen niet overeengekomen was dat [geïntimeerde] de gehuurde combinatie tegen wettelijke aansprakelijkheid zou verzekeren doch enkel het casco. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bewijslast van die bestreden verzekering bij [appellant] lag. Voorts heeft zij het bewijs niet geleverd geoordeeld en de vordering van [appellant] daarom afgewezen. Hierbij heeft zij de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen betrokken. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] de op 14 februari 1997 gefactureerde huurpenningen over de periodes na 24 januari 1997 niet meer verschuldigd is. Tegen deze oordelen en de daartoe aangegeven gronden is het hoger beroep van [appellant] gericht. 4.2. Het hof deelt het standpunt van de rechtbank dat de bewijslast omtrent de door [geïntimeerde] af te sluiten WA-verzekering bij de eisende partij, [appellant], ligt die deze stelling aanvoert en verdedigt. Een reden temeer voor die bewijslastverdeling kan worden ontleend aan art. 2 lid 1 WAM, dat primair de verzekeringsplicht bij de eigenaar legt. Immers, van "duurzaam gebruik" als bedoeld in lid 2 sub c. is niet gebleken. In zoverre dient grief II te worden afgewezen. 4.3. Ten faveure van het standpunt van [appellant] dat bij de verhuring is afgesproken dat [geïntimeerde] voor de WA-verzekering zou zorgdragen spreken de getuigenverklaringen van [appellant], [collega (eerder genoemd onder 4.1)] en het feit dat [appellant] zijn WA-verzekering direct na de verhuring heeft opgezegd. Immers wat dit laatste betreft: nu het hier gaat om professionele partijen, alle werkzaam in het beroepsvervoer, mag verondersteld worden dat [appellant] niet tot het beëindigen van de verzekering zou zijn overgegaan indien hij niet meende dat de door hem gestelde afspraak was gemaakt. Niettemin deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het van [appellant] te verlangen bewijs nog niet is geleverd. [collega (eerder genoemd onder 4.1)] heeft weliswaar in zijn inleidend gesprek [appellant] horen zeggen dat de huurprijs er een zonder verzekeringen zou zijn, maar onvoldoende duidelijk is of die tegenover [collega (eerder genoemd onder 4.1)] geuite conditie ook tot [geïntimeerde] is doorgedrongen en door hem is aanvaard. 4.4. Anderzijds is het hof evenzeer van oordeel dat evenmin is komen vast te staan dat is afgesproken dat [appellant] voor deze verzekering zou (blijven) zorgdragen. Met name de verklaring van [getuige], de accountant van [geïntimeerde], roept vragen op. Immers op een vraag aan [appellant] of de vrachtwagen verzekerd was en ook de vraag of de vrachtwagen WA verzekerd is kon [appellant] naar waarheid met ja antwoorden. Met dit antwoord is echter nog niet komen vaststaan dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] afgesproken zou zijn dat [appellant] voor die verzekering zou gaan zorgen. 4.5. Bij deze bewijssituatie waarin noch de door [appellant] gestelde noch de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst inzake het zorgdragen voor de WA-verzekering bewezen geoordeeld kan worden, dient te worden beoordeeld wie van beide partijen in welke mate de draagplicht heeft van door het Waarborgfonds aan het slachtoffer betaalde en deswege op [appellant] verhaalde schade aan de derde vrachtwagen. 4.6. Bij deze beoordeling dient onder ogen te worden gezien of een regresverhouding tussen partijen is ontstaan doordat zij beide jegens het Waarborgfonds voor dezelfde schade aansprakelijk zijn. [appellant] is jegens het Waarborgfonds aansprakelijk door duiding van de wet in art. 27 WAM. [geïntimeerde] heeft de auto doen besturen door [de vennoot]. [de vennoot] heeft medeschuld aan het ongeval. [geïntimeerde] heeft niet aan [appellant] instemming gevraagd voor een verhuring aan de vennootschap [naam vennootschap] noch vooraf van die onderverhuring aan [appellant] mededeling gedaan. [appellant] mocht daarom ervan uitgaan dat [geïntimeerde] de gebruiker van de combinatie was. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat [geïntimeerde], nu hij feitelijk op 23 januari 1997 [de vennoot] heeft laten rijden, op de voet van art. 185, lid 2 Wegenverkeerswet naast de bestuurder aansprakelijk jegens het slachtoffer is. Dan is [geïntimeerde] niet alleen jegens het slachtoffer maar ook jegens het in diens rechten gesubrogeerde Waarborgfonds aansprakelijk. Deze situatie wordt niet anders indien - hetgeen in dit geding niet vast te stellen is - in werkelijkheid een (onder)huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de vennootschap [naam vennootschap] tot stand gekomen zou zijn. Deze gemeenschappelijke aansprakelijkheid, des dat de een betalende de ander is bevrijd, van [appellant] en [geïntimeerde] jegens het Waarborgfonds is ingevolge de wet, art. 6:6 en 6:102 BW, een hoofdelijke. Zulk een hoofdelijke verbondenheid leidt tot een regresverhouding. 4.7. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] zijn uit hoofde van de wet jegens het Waarborgfonds aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid is voorts een - ongewild - gevolg van de contractuele relatie waarin partijen met elkaar zijn geraakt doordat [appellant] als gelegenheidsverhuurder is gaan optreden. Hun verhouding wordt daarom ook door de redelijkheid en billijkheid beheerst. Beide partijen hadden alerter kunnen zijn en onderzoek kunnen verrichten naar het daadwerkelijk WA verzekerd zijn van de wagen. Het hof oordeelt daarom dat de bijdragen van beiden tot deze schade even groot zijn zodat zij ook ieder de helft daarvan moeten dragen. 4.8.