ECLI:NL:GHSHE:2003:AF7287

typ. AD

rolnr. KG C0201132/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer van 8 april 2003,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE B.V.],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

gerequireerde in het incident tot voeging in het incidenteel appèl,

procureur: mr. J.C.B.C. Geerts,

tegen:

1. [GEÏNTIMEERDE 1],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellant in het incidenteel appèl,

gerequireerde in het incident tot voeging in het incidenteel appèl,

procureur: mr. A.M. Rottier,

en tegen:

2. de naamloze vennootschap ABN-AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

requirante tot voeging in het incidenteel appèl aan de zijde van geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het bij dagvaarding d.d. 28 oktober 2002 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2002, onder rolnummer 85451/KG 02-609 uitgesproken tussen appellante ([appellante]) als eiseres en geïntimeerden (respectievelijk [geïntimeerde 1] en de bank) als gedaagden.

2.1. Van voormeld vonnis tijdig in beroep gekomen vorderde [appellante] de vernietiging daarvan met opheffing van vijf genoemde conservatoire beslagen. Bij de dagvaarding formuleerde hij een aantal, 1 tot en met 8 genummerde, grieven, waarbij echter de grieven 5 en 6 ontbreken.

2.2. De bank heeft zich bij memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.

2.3. [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bij incidenteel appèl 5 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, voor zover de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en tot vernietiging, voor zover de vorderingen tot opheffing van het conservatoir derden-beslag onder de bank zijn toegewezen. Bij de memorie is een groot aantal producties in het geding gebracht.

2.4. De bank heeft vervolgens een incidentele memorie tot voeging in het incidenteel appèl genomen en daarbij de grieven van [geïntimeerde 1] bestreden.

2.5. [appellante] heeft daarna in het principaal appèl een akte genomen, evenals in het incident tot voeging en zij heeft een memorie van antwoord genomen in het incidenteel appèl.

2.6. Nadat [geïntimeerde 1] nog een akte in het principaal appèl had genomen, hebben partijen zowel in het incident tot voeging als in de hoofdzaak arrest gevraagd.

3. De grieven

3.1. Het appèl van [appellante] en de door haar geformuleerde grieven richten zich uitsluitend tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de afwijzing van de vordering van [appellante] tot opheffing van vijf conservatoire beslagen en de daartoe gegeven motivering.

3.2. De in het incidenteel appèl door [geïntimeerde 1] geformuleerde grieven richten zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter omtrent de mogelijkheid van conservatoir beslag op ongebruikte kredietruimte en tegen de beslissing dat het onder de bank gelegde conservatoir derden-beslag diende te worden opgeheven.

3.3. De grieven in het principaal en het incidenteel appèl leggen het geding in volle omvang aan het hof voor.

4.1. Alvorens in te gaan op de grieven overweegt het hof ambtshalve als volgt. [geïntimeerde 1] duidt in zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, [appellante] aan als appellante in het principaal appèl en geïntimeerde in het incidenteel appèl, terwijl de bank slechts als geïntimeerde in het principaal appèl wordt aangeduid. Daaruit volgt dat [geïntimeerde 1] zijn oorspronkelijke medegedaagde, de bank, niet als wederpartij in het incidenteel appèl heeft betrokken, hetgeen - indien wel gebeurd - tot niet-ontvankelijkheid zou hebben geleid (HR 21-2-1992 N.J. '92, 336).

4.2. De bank heeft een incidentele memorie tot voeging ex art. 218 Rv genomen in het incidenteel appel, stellende dat zij daarbij belang heeft nu de grieven van [geïntimeerde 1] allen verband houden met het door de bank in eerste aanleg verwoorde, en door de voorzieningenrechter gehonoreerde, standpunt. Noch [geïntimeerde 1], noch [appellante] hebben verweer gevoerd tegen het verzoek tot voeging, dat dan ook, als op de Wet gegrond, voor toewijzing vatbaar is nu de bank daarbij belang heeft.

4.3. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter voor zover die betrekking heeft op de vordering tot opheffing van het beslag onder de bank. Dat brengt mee dat hij in zijn appèl jegens de bank niet ontvankelijk zal worden verklaard.

4.4. Ten aanzien van het principaal appèl geldt dat geen grieven zijn gericht tegen de vermelding in het vonnis van de tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Juist is voorts de stelling van [appellante] dat in het verzoekschrift tot het leggen van beslag [geïntimeerde 1] zijn vordering had begroot op € 450.000,-, terwijl hij in de eis in reconventie een voorschot vordert van € 169.033,-. Daaraan dient dan weer te worden toegevoegd dat [geïntimeerde 1] voor het overige betaling van de schade vordert op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.5. Het principaal appèl betreft, kort samengevat, het volgende. [geïntimeerde 1] heeft onder vijf bedrijven conservatoir beslag gelegd ten laste van [appellante]. De beslagen zijn gelegd voor vorderingen die door [geïntimeerde 1] in de reconventie aanhangig zijn gemaakt in een bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch aanhangige bodemprocedure waarin, voor zover het hof bekend, nog geen vonnis is gewezen. De vorderingen over en weer in deze procedure hebben betrekking op de financiële afwikkeling van een tussen partijen gesloten voergeldcontract, krachtens welke overeenkomst [geïntimeerde 1] aan [appellante] behorende kalveren gedurende een bepaalde periode, tot de slachtrijpheid, voeder verstrekt en de dieren verzorgt.

4.6. [appellante] vordert in de bodemprocedure in conventie een bedrag van € 138.460,01, waarvan € 59.593,- door [geïntimeerde 1] is erkend. In reconventie vordert [geïntimeerde 1] een bedrag van € 176.291,- alsmede verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze vordering is deels gegrond op voormeld voercontract en deels op de stelling dat tussen partijen op 6 december 2000 een vervolgcontract is gesloten, een stelling die door [appellante] wordt betwist, als gevolg waarvan [geïntimeerde 1] schade lijdt.

4.7. Tussen partijen is een eerder Kort Geding aanhangig geweest. Inzet daarvan was dat [geïntimeerde 1] het recht van retentie uitoefende op de bij hem gestalde kalveren, totdat [appellante] hem het verschuldigde zou hebben betaald. De president van de rechtbank heeft toen bepaald bij vonnis van 8 november 2001 dat [geïntimeerde 1] zijn retentierecht diende op te geven tegen betaling door [appellante] van een bedrag van ƒ 9.722,-, dit na een afweging van het zwaarwegende belang van [appellante] bij beëindiging van de uitoefening van het retentierecht. De president vond het te ver gaan dat het retentierecht ook zou kunnen worden uitgeoefend terzake van de schadevergoedingsvordering inzake het vervolgcontract.

4.8. Grief 2, die door het hof het eerst zal worden behandeld, bevat de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige kort geding een andere norm geldt dan in het eerder berechte kort geding. De grief faalt. [geïntimeerde 1] voert terecht aan dat het toetsingskader van artikel 700 lid 2 en artikel 475Rv iets anders is dan de vraag waarvoor de president zich in het eerdere kort geding gesteld zag, nu een verbod tot (verder) uitoefenen van een retentierecht veel zwaarder weegt dan een gebod tot opheffen van een conservatoir derden-beslag.

4.9. Ook grief 1 faalt. De voorzieningenrechter heeft het juiste criterium toegepast voor de beantwoording van de vraag of de conservatoire derden-beslagen opgeheven dienden te worden, te weten of [appellante] summierlijk van de ondeugdelijkheid van de in de faxbrief van 6 december 2001 belichaamde overeenkomst heeft doen blijken. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat weliswaar uit de fax-brief niet blijkt van een perfecte overeenkomst, maar dat niet valt uit te sluiten dat het verzenden van een dergelijke fax rechtens geacht zal worden een wilsverklaring van [appellante] van die inhoud te zijn.

4.10. Grief 3 richt zich niet zozeer tegen de inhoud van rechtsoverweging 4.1.5., maar tegen iets dat er niet in staat, maar volgens [appellante] er wel in vermeld had moeten worden. [appellante] doelt hierbij op een bedrag ad € 59.593,- aan slachtpremie, welk bedrag nog door [geïntimeerde 1] aan haar dient te worden doorbetaald.

4.11. Dienaangaande geldt dat het bedrag waarvoor [geïntimeerde 1] beslag heeft laten leggen, te weten ƒ 500.000,-, veel hoger is dan het door [appellante] genoemde bedrag. Omtrent de omvang van dat bedrag gaat grief 4, hetgeen meebrengt dat bij falen van die grief [appellante] geen belang heeft bij grief 3.

4.12. Het grootste deel van het bedrag, waarvoor beslag is gelegd, wordt gevormd door de vordering van [geïntimeerde 1] in de reconventie tot betaling van de vergoeding van toekomstige schade, op te maken bij staat, welke schade is veroorzaakt door het niet nakomen door [appellante] van het door [geïntimeerde 1] gestelde vervolgcontract. In die bodemprocedure zal de vraag of er een contract tot stand gekomen is aan de orde komen. In het kader van dit kort geding heeft het hof daarover hierboven in overweging 4.9. reeds een voorlopig oordeel gegeven.

4.13. [appellante] voert voorts aan dat - kort samengevat - op grond van een wijziging van het Kalverbesluit van 7 juli 1994, gedateerd 22 september 1997, de schade voor [geïntimeerde 1] veel lager is dan door hem gesteld, omdat toen al de verplichting vaststond om ervoor zorg te dragen dat alle kalveren per 1 januari 2004 in groepsstallen gehuisvest dienden te zijn, bij gebreke waarvan [geïntimeerde 1] niet meer 1200, maar slechts 800 kalveren zou kunnen huisvesten. [geïntimeerde 1] voert hiertegen aan, kort weergegeven, dat de financiering van de verbouwing van de stallen juist is afgeketst door het wegvallen van het vervolgcontract met [appellante] en dat daardoor alle vervolgschade ontstaat.

4.14. Het hof is van oordeel dat deze kwestie zich niet leent voor een beoordeling in kort geding, maar onderzocht moet worden in de lopende bodem-procedure. Het gevolg daarvan is wel dat niet gezegd kan worden dat [appellante] summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde 1] te dezer zake gevorderde heeft doen blijken. Grief 4 faalt derhalve, en in het voetspoor daarvan ook grief 3.

4.15. De vijfde grief (genummerd 7) mist feitelijke grondslag. In het vonnis, waarvan beroep, is niet terug te vinden dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde 1] heeft begroot op € 450.000,- inclusief rente en kosten. Uit het falen van de eerste vijf grieven volgt voorts dat ook de zesde grief faalt. Het principaal appèl dient dan ook verworpen te worden met veroordeling van [appellante], als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appèl.

4.16. In het incidenteel appèl heeft [geïntimeerde 1] vijf grieven aangevoerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, kort samengevat, dat het conservatoir derden-beslag onder de bank geen doel heeft getroffen omdat [appellante] ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op, maar slechts een schuld aan de bank had, en de bestaande kredietfaciliteit van [appellante] bij de bank niet een vermogensrecht is dat bij een derde in beslag genomen kan worden. Specifiek zijn de grieven gericht tegen hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2.2, 4.2.4 en 4.2.5.

4.17. Geen grief is gericht tegen hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.2.3. Ook het hof zal daarom, kort samengevat, uitgaan van het volgende. Op grond van art. 718 Rv jo art. 475 Rv kan beslag slechts gelegd worden op vorderingen die de debiteur op derden heeft of uit een ten tijde van het (leggen van) beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen. Ten tijde van het leggen van het conservatoir beslag ten laste van [appellante] onder de bank had [appellante] geen vordering op de bank. Wel kon [appellante] nog beschikken over een aanzienlijke kredietruimte, waaronder het hof - evenals de voorzieningenrechter - de bereidheid van de bank verstaat om, ondanks dat de rekeninghouder geen tegoed bij, maar slechts een schuld aan de bank heeft, niettemin door [appellante] afgegeven betalingsopdrachten uit te voeren en haar toe te staan kasgelden ten behoeve van haar normale kasverkeer op te nemen.

4.18. Het hof is van oordeel dat de beslissing om gebruik te maken van de geboden kredietruimte en het derhalve geven van een opdracht tot het uitvoeren van betalingsopdrachten aan de bank, waartoe de bank binnen de grenzen van de rekening-courant overeenkomst tussen haar en [appellante] gehouden is, beschouwd moet worden als de uitoefening van een wilsrecht door [appellante] dat als zodanig niet vatbaar is voor derden-beslag. Een wilsrecht is noch een roerende zaak, noch een vorderingsrecht. Evenmin kan een wilsrecht worden gekwalificeerd als een zelfstandig vermogensrecht, en het is dus geen goed in de zin van art. 3:1 B.W.

4.19. [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat in ieder geval wel door het beslag worden getroffen de aanspraken van [appellante] die ontstaan door het geven van opdrachten tot betaling door de bank, aangezien daarmee een geldvordering van haar op de bank ontstaat, die rechtstreeks uit de kredietovereenkomst voortvloeit.

Het hof deelt deze visie niet. Het hof is van oordeel dat [appellante] door de uitoefening van haar wilsrecht niet meer verkrijgt dan een aanspraak op uitvoering van de opdracht door de bank door over te gaan tot betaling aan de begunstigde. Deze aanspraak vloeit derhalve voort uit de uitoefening van het wilsrecht door [appellante], en niet rechtstreeks uit de rekening-courant verhouding. Deze aanspraak van [appellante] vormt geen vermogensrecht dat voor beslag vatbaar is. Daarbij maakt het, anders dan de voorzieningenrechter oordeelt, geen verschil uit of [appellante] opdracht geeft tot betaling aan zichzelf, door bijvoorbeeld met zijn P.I.N.-pas geld uit een betaalautomaat op te nemen, dan wel of hij opdracht tot betaling aan derden geeft.

4.20. Daarnaast wordt nog overwogen dat het beoogde doel van beslaglegging onder derden is dat een vermogensbestanddeel dat de derde voor de beslagdebiteur onder zich heeft of zal krijgen, door het beslag zal worden "gezekerd" teneinde - na verkrijging van een executoriale titel - ten behoeve van de beslaglegger te worden te gelde gemaakt. Een dergelijk vermogensbestanddeel wordt door het onderhavige beslag niet getroffen. De beslaglegger kan het wilsrecht van [appellante] niet uitoefenen, omdat het uitoefenen daarvan uitsluitend aan [appellante] toekomt, en het uitoefenen door [appellante] kan niet door de beslaglegger worden afgedwongen.

Met het voorgaande falen de grieven I, II en III.

4.21. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat het systeem van het beslag- en faillissementsrecht zich verzet tegen het aannemen van de mogelijkheid van beslag op kredietruimte, aangezien het absurd zou zijn aan te nemen dat een zodanig beslag zou opgaan in het faillissementsbeslag. Nu het hof van oordeel is dat de aanspraak op kredietruimte geen voor beslag vatbaar vermogensrecht is, vloeit hieruit voort dat deze aanspraak evenmin deel uitmaakt van de failliete boedel, zodat grief IV faalt.

4.22. Grief V mist na het voorgaande zelfstandige betekenis en faalt reeds om die grond.

4.23. Op grond van het falen van de grieven in het incidenteel appèl kan ook dit appèl niet tot vernietiging van het vonnis leiden, dat dan ook, met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde 1] zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appèl, waarbij die van [appellante] zullen worden begroot op nihil, nu zij zich uitsluitend heeft gerefereerd aan het verweer van de bank.

Het hof, rechtdoende,

in het incident tot voeging:

staat de voeging toe van de bank aan de zijde van [appellante] in het incidenteel appèl;

in het principaal appèl:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar appèl voor zover gericht tegen de bank;

in het principaal en het incidenteel appèl:

bekrachtigt met verbetering van gronden het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2002 onder nr 85451/KG 02-609 tussen partijen gewezen;

in het principaal appèl:

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 230,- voor verschotten en op € 771,- voor salaris van de procureur en aan de zijde van de bank begroot op € 230,- voor verschotten en op € 771,- voor salaris van de procureur;

in het incidenteel appèl:

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de bank begroot op € 771,- voor salaris van de procureur en aan de zijde van [appellante] begroot op nihil.

Aldus gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 april 2003.