ECLI:NL:GHSHE:2002:AE9344

typ. SK/MC rolnr. C0100013/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 23 april 2002, gewezen in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma BRASSERIE DE BOUT VOF, gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats app.], gemeente [gemeente], 2. [appellante 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 4. [appellant 4], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellanten, procureur: mr F.W.H. Weelen, - t e g e n - 1. de vennootschap onder firma DISCOMAT VOF, gevestigd te [vestigingsplaats geïnt.], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr B.A. van Mens, op het hoger beroep van appellanten (tezamen te noemen De Bout) tegen het tussenvonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 1 september 2000, onder rolnr. 31460/HAZA 98-2605 gewezen tussen geïntimeerden (tezamen te noemen Discomat) als eisers en De Bout als gedaagden. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank aan Discomat bewijs opgedragen van de hoogte van de door haar geleden schade. De Bout is bij exploit van 15 november 2000 tijdig van voormeld vonnis in beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Discomat alsnog zal afwijzen en een aantal primair en subsidiair geformuleerde verklaringen voor recht zal afgeven, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. Discomat heeft de grieven bestreden en bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van De Bout in de kosten in beide instanties. De Bout heeft daarna nog een akte genomen en een productie overgelegd. Tevens heeft De Bout een originele verklaring van de heer [A] van 24 mei 2001 ter griffie van het hof gedeponeerd. Discomat heeft een antwoordakte genomen. Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De eerste grief luidt, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat De Bout onvoldoende heeft gesteld om art. 2 lid 2 van de exploitatieovereenkomst als onredelijk bezwarend aan te merken, en in grief 2 maakt De Bout er bezwaar tegen dat de rechtbank niet is ingegaan op haar stelling dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op art. 2 lid 2 van de exploitatieovereenkomst. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de exploitatieovereenkomst niet in strijd is met art. 6 Mededingingswet. 4.1. Er zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de vaststaande feiten in r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep. Ook het hof gaat van die feiten uit. Kort samengevat handelt deze zaak over het volgende. Discomat en De Bout hebben op 23 december 1992 een exploitatieovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Discomat twee speelautomaten heeft geplaatst in de horecagelegenheid van De Bout. Partijen verdeelden de opbrengst van de automaten bij helfte. Op grond van de bepalingen van de overeenkomst werd deze per 1 april 1993 aangegaan voor 5 jaar. De overeenkomst werd steeds stilzwijgend voor 5 jaar verlengd, tenzij deze tenminste een jaar voor de einddatum bij aangetekende brief werd opgezegd (art. 2 lid 2). De Bout verplichtte zich gedurende de looptijd geen andere speelautomaten dan die van Discomat in haar bedrijf te [Vestiginsplaats app.] te plaatsen of te exploiteren (art. 4 lid 2). De mede-exploitant, in casu De Bout, kan zonder ingebrekestelling in verzuim komen. In geval van wanprestatie kan de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst als ontbonden worden beschouwd en wordt een boete van f 250,-- per dag verbeurd, naast de verplichting tot volledige schadevergoeding. Op 28 maart 1998 heeft [bureau A], een horeca-adviesbureau, namens De Bout de overeenkomst bij gewone brief per direct, doch uiterlijk per 1 april 1998, opgezegd. Op 7 april 1998 heeft Discomat geconstateerd dat De Bout andere speelautomaten dan die van Discomat heeft geplaatst en exploiteert. Discomat heeft De Bout op 8 april 1998 gesommeerd tot nakoming, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 1 mei 1998 als ontbonden zal worden beschouwd. Bij openbaar besluit van 16 september 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit de aanvraag van de VAN Speelautomaten Branche Organisatie (verder te noemen VAN) om ontheffing in de zin van art. 17 Mededingingswet (Mw) afgewezen omdat art. 6 Mw niet op de aangemelde regelingen, waaronder een model-exploitatieovereenkomst, van toepassing is. De modelexploitatieovereenkomst verschilt, voor zover hier van belang, alleen in zoverre van de onderhavige overeenkomst tussen Discomat en De Bout dat de modelovereenkomst een opzegtermijn kent van drie maanden en dat in de modelovereenkomst het aantal jaren waarvoor de overeenkomst wordt aangegaan is opengelaten. De exclusiviteitsbepaling in art. 4 van de onderhavige overeenkomst is identiek aan de bepaling in de modelovereenkomst. Een exclusiviteitsclausule van maximaal vijf jaar levert volgens de directeur-generaal van de NMa gelet op de omstandigheden van de relevante markt geen mededingingsbeperking op. 4.2. Discomat stelt zich op het standpunt dat De Bout wanprestatie heeft gepleegd en dat de overeenkomst is ontbonden per 1 mei 1998. Zij vordert (na verbetering van eis) schadevergoeding wegens gederfde winst over de periode 1 april 1998 tot 1 april 2003 ad f 300.000,-- excl. BTW en de contractuele boete van f 250 per dag van 1 april 1998 tot 1 mei 1998, vermeerderd met wettelijke rente. De Bout heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat zij bij brief van 28 maart 1998 en al eerder bij brief van 18 september 1997 tijdig tegen 1 april 1998 heeft opgezegd en subsidiair dat art. 4 lid 2 van de overeenkomst in strijd is met art. 6 Mededingingswet en dus nietig is. Art. 2 lid 2, te beschouwen als onderdeel van algemene voorwaarden, is volgens De Bout op grond van de zgn. reflexwerking onredelijk bezwarend en vernietigbaar zodat de vernietiging wordt ingeroepen. Subsidiair stelt De Bout dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat Discomat geen beroep op de termijn van art. 2, lid 2 van de overeenkomst doet. Meer subsidiair betwist De Bout de door Discomat gestelde gederfde winst en verzoekt zij matiging van de contractuele boete aangezien naar zij stelt de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. 4.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het beroep van De Bout op vernietigbaarheid van art. 2 lid 2 van de overeenkomst verworpen aangezien er in dit geval geen aanleiding is voor het toepassen van reflexwerking van art. 6:233 e.v. BW en de bepaling bovendien niet onredelijk bezwarend is. Ook het beroep op art. 6 Mw heeft de rechtbank verworpen. Discomat is vervolgens in de gelegenheid gesteld bewijs van haar schade te leveren. 4.4. In de conclusie van de memorie van grieven heeft De Bout voor het eerst een vordering in reconventie ingesteld. Daarin is De Bout echter, gelet op het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv, niet ontvankelijk. 4.5. Met de eerste grief komt De Bout op tegen de verwerping door de rechtbank van de gestelde reflexwerking en het onredelijk bezwarende karakter van art. 2 lid 2 van de overeenkomst. Dit artikellid regelt de stilzwijgende verlenging van de overeenkomst met (in casu) vijf jaar en de opzegtermijn van een jaar. De Bout heeft de overeenkomst opgezegd bij brief van 28 maart 1998, van welke brief Discomat de ontvangst niet heeft betwist. Deze - bovendien niet aangetekend verzonden - brief, drie dagen voor het aflopen van de termijn, kan in geen geval als een tijdige opzegging worden aangemerkt. De contractuele opzegtermijn van een jaar daargelaten, heeft De Bout zelf de door de VAN in de model-exploitatieovereenkomst gehanteerde opzegtermijn van drie maanden als "de norm" aangemerkt. Ook een dergelijke termijn heeft zij echter bij lange na niet in acht genomen. De Bout beroept zich daarnaast op een (eveneens niet aangetekend verzonden) brief van [bureau A] namens haar van 18 september 1997, waarin staat dat De Bout het contract met ingang van 1 april 1998 wenst te beëindigen. Discomat ontkent echter dat zij deze brief heeft ontvangen. De Bout heeft wel een verklaring van [heer A] van [bureau A] overgelegd, waarin deze bevestigt dat de brief is verstuurd, maar gelet op het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW gaat het erom of Discomat de brief heeft ontvangen. Dat is niet gebleken en niet door De Bout te bewijzen aangeboden, zodat niet kan worden aangenomen dat de brief door Discomat is ontvangen. De overeenkomst is dus, wat er ook zij van reflexwerking en onredelijke bezwarendheid, in elk geval te laat opgezegd zodat de opzegging geen effect heeft gehad. De eerste grief is daarmee verworpen. 4.6. Op zichzelf is juist, dat de rechtbank het beroep van De Bout op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet afzonderlijk heeft behandeld. Naar het oordeel van het hof heeft De Bout echter, zeker nu geen acht kan worden geslagen op de gestelde brief van 18 september 1997, onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat het onder de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Discomat De Bout aan de - of aan enige opzegtermijn wil houden. Het hof verwijst hierbij ook naar hetgeen in r.o. 4.5 is overwogen. Ook de tweede grief wordt verworpen. 4.7. De onderhavige overeenkomst dateert van december 1992, terwijl de Mededingingswet met ingang van 1 januari 1998 in werking is getreden. Op grond van art. 100 lid 1 Mw heeft de Mw ten aanzien van vóór 1 januari 1998 gesloten overeenkomsten een uitgestelde werking tot 1 april 1998. Daarna is de wet echter ook op deze overeenkomsten van toepassing. 4.7.1. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt beperkt. Uit het in r.o. 4.1 genoemde besluit van de directeur-generaal van de NMa van 16 september 1999 met betrekking tot de model-exploitatieovereenkomst van de VAN, punt 52, kan worden afgeleid dat deze van oordeel is dat dergelijke overeenkomsten niet de strekking hebben de mededinging te beperken. Het hof sluit zich bij dat oordeel aan. De vraag rijst vervolgens of de overeenkomst wel dat gevolg heeft.