ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8786

parketnummer : 20.000048.02 uitspraakdatum : 22 augustus 2002 tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH meervoudige kamer voor strafzaken A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Maastricht van 27 november 2001 in de strafzaak onder parketnummer 03/008075-99 tegen: [verdachte], geboren te [plaats], op [...] 1939, wonende te [adres], thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Overmaze" te Maastricht. Het hoger beroep De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd. Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen. De tenlastelegging Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte nu het openbaar ministerie gehandeld heeft in strijd met beginselen van behoorlijke procesorde doordat de - destijds - behandelend officier van justitie enige bevelen terzake stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126o van het Wetboek van Strafvordering heeft geantedateerd. Gedurende het onderzoek is gebruik gemaakt van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Van deze bevoegdheden werd gebruik gemaakt op grond van de door de rechter-commissaris, dan wel de door de officier van justitie gegeven machtiging, bevel of toestemming. Op 1 februari 2000 is de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden in werking getreden. Vóór 1 februari was door de officier van justitie -overeenkomstig de toen geldende regels- schriftelijk toestemming verleend om onder meer verdachte (stelselmatig) te observeren, al dan niet met behulp van technische hulpmiddelen. Het destijds ten aanzien van verdachte afgegeven schriftelijk bevel dateerde van 24 augustus 1999, zodat gezien de inhoud ervan en gelet op de overgangsbepaling als opgenomen onder V van de wet houdende wijziging van enige bepalingen in strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), dat bevel had te gelden tot uiterlijk 25 februari 2000 (geldingsduur maximaal drie maanden met een verlengingsmogelijkheid van nog weer eens drie maanden). Op 24 februari 2000 is door de politie proces-verbaal opgemaakt teneinde bevelen stelselmatige observatie -overeenkomstig de nieuwe wetgeving- te verkrijgen. De gevraagde schriftelijke bevelen zijn eerst medio maart 2000 door het Openbaar Ministerie opgesteld en aan het zich bij het parket bevindende dossier toegevoegd. Naar aanleiding hiervan heeft vervolgens overleg plaatsgevonden tussen de verantwoordelijk politieambtenaren en de toenmalige zaaksofficier. Naar aanleiding van dit overleg heeft de betreffende officier van justitie medio april 2000 besloten tot het afgeven van nieuwe schriftelike bevelen, welke bevelen werden geantedateerd met de datum 25 februari 2000. De zittingsofficier van justitie, [naam], heeft eind april 2000 van deze handelswijze vernomen en ingegrepen en de in april 2000 opgestelde -en ten onrechte op 25 februari 2000 gedateerde bevelen- uit het dossier verwijderd. De in maart 2000 afgegeven orginele bevelen zijn, voorzover deze zich nog in het dossier bevonden, daarin gehandhaafd. Inhoudelijk waren de -met als datum 25 februari afgegeven bevelen- volledig gelijk een de orginele in maart afgegeven bevelen. Ten aanzien van deze verdachte heeft bovenstaande gang van zaken betrekking op drie observatiebevelen van 25 februari 2000, te weten de bevelen tot stelselmatige observatie met behulp van technische hulpmiddelen -BOB-01, BOB-o4 en BOB-05- (datum processen-verbaal 24 februari 2000) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het aldus handelen van de destijds behandelend officier van justitie een ernstige inbreuk vormt op een beginsel van behoorlijke procesorde te weten het op oneigenlijke manier gebruik maken van bevoegdheden met geen ander doel dan een eenmaal begane misslag in de opsporing trachten toe te dekken. Niettemin dient in de gegeven omstandigheden een dergelijk handelen niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden. Daarbij dient in overweging te worden genomen dat het openbaar ministerie binnen enkele weken nadien is teruggekeerd op haar schreden, de geantedateerde bevelen uit het dossier heeft doen verwijderen alsmede de processen-verbaal van observatie opgemaakt onder vigueur van de geantedateerde bevelen, het dossier in die zin heeft hersteld dat de oorspronkelijke bevelen alsnog in het dossier zijn opgenomen, terwijl voorts voorafgaande aan de zitting waarop de zaak inhoudelijk zou worden behandeld schriftelijk en eigener beweging rekenschap is afgelegd van het handelen van het openbaar ministerie tijdens het opsporingsonderzoek waarbij de betreffende misslag is begaan. Aldus kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat gehandeld is in strijd met artikel 6 EVRM nu noch de rechter onwetend is gelaten van een misslag bij de opsporing noch de verdachte de mogelijkheid is onthouden dit handelen van het openbaar ministerie ter zitting aan de orde te stellen. De bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het sub 1en sub 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij: 1. in de periode van 1 november 1999 tot en met 28 november 2000 in Nederland en in België heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, waartoe behoorden hij, verdachte, en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en een of meer andere perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten: - het tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk bereiden en/of verwerken en/of vervaardigen van middelen ( MDA, MDMA, N-Ethyl MDA en/of amfetamine) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1; - het tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet door zich of een ander gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van die/dat feit(en) trachten te verschaffen en/of voorwerpen, vervoermiddelen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van strafbare feiten als bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet; 2. Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft. PRO MEMORIE De strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde: - sub 1 is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 140, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht; - sub 2: - is als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder 2º en onder 3º van de Opiumwet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1º van het Wetboek van Strafrecht en - is als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder 2º en onder 3º van de Opiumwet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1º van het Wetboek van Strafrecht Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar. De redengeving van de op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met: - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; - de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend; Voor wat betreft de hoogte van de op te leggen vrijheidstraf heeft het hof mede rekening gehouden met de spilfunctie die de verdachte in de criminele organisatie heeft vervuld. Door de verdediging is nog naar voren gebracht dat als het hiervoor onder het kopje "niet-ontvankelijkheid" omschreven handelen van het openbaar ministerie niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid in ieder geval gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een aanzienlijke strafreductie dient plaats te vinden. Het hof is van oordeel dat gelet op alle omstandigheden daarvoor geen plaats is. Weliswaar moet worden vastgesteld dat door het antedateren van de bevelen als bedoeld in artikel 126 o van het Wetboek van Strafvordering een ernstige inbreuk is gemaakt op een beginsel van behoorlijke procesorde, maar daar staat tegenover dat niet alleen het openbaar ministerie nog voor de zitting openheid van zaken heeft gegeven, maar bovendien de gevolgen van dat handelen zoveel mogelijk ongedaan heeft gemaakt in die zin dat voor verdachte uit dit handelen verder geen enkel nadeel is voortgevloeid. Dat door het handelen van de officier van justitie het vertrouwen in een richtige opsporing in het algemeen is aangetast is naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om daartoe in de zaak van de verdachte hem tegemoet te komen met een strafreductie, zodat in dit geval kan worden volstaan met de constatering dat het betreffende handelen van het openbaar ministerie in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. De toegepaste wettelijke voorschriften De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 10, 23, 24, 24c, 27, 47, 57, 91 en 140 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet. B E S L I S S I N G: Het hof: Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het sub 1 en sub 2 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: sub 1: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven". sub 2: "Medeplegen van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen, vervoermiddelen of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd", Verklaart de verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van vijf jaren. Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht. Veroordeelt de verdachte voorts tot een geldboete van vijfendertigduizend Euro, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis van honderdvijfenveertig dagen. Dit arrest is gewezen door Mr. Aarts, als voorzitter Mrs. Van Schaik-Veltman en Van Nierop, als raadsheren in tegenwoordigheid van Mr. Waals, als griffier. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 augustus 2002. Mr.