ECLI:NL:GHSHE:2002:AE0181

BELASTINGKAMER Nr. 99/01318 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van N.V. X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/ premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996, aanslagnummer 29.96.169.A.01.650.2. 1. Ontstaan en loop van het geding De naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van ƒ 149.339,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot ƒ 131.361,= enkelvoudige belasting. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 4 december 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer mr. A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mevrouw B, beiden verbonden aan C Belastingadviseurs te D, alsmede de Inspecteur. Met het oog op de mondelinge behandeling heeft belanghebbende, na een daartoe strekkend telefonisch verzoek van de griffier, het controlerapport loonbelasting van 16 mei 1991 alsmede dat van 25 november 1997 per fax op 30 november 2001 aan het Hof doen toekomen. Met ter zitting door de Inspecteur gegeven toestemming rekent het Hof deze rapporten alsnog tot de gedingstukken. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbendes bedrijfsactiviteiten omvatten het exploiteren van een goed in provincie E. Per ultimo 1995 waren bij belanghebbende 286 werknemers werkzaam. De werknemers kregen een korting op het periodiek in rekening gebrachte bedrag ter zake van het door belanghebbende op het woonadres van de werknemer geleverde goed wat belanghebbende exploiteert (hierna: de korting). Belanghebbende heeft de korting tot 1997 nimmer tot het loon van haar werknemers gerekend. 2.2. Tijdens een periodieke controle voor de loonbelasting over het jaar 1989, welke plaatsvond in de periode 29 oktober 1990 tot en met 16 mei 1991, zijn noch de goedleveranties van belanghebbende aan haar werknemers noch de korting aan de orde geweest. In het controlerapport staat onder het hoofd "NATURA VERSTREKKINGEN" uitsluitend een korte weergave van de koffie- en theevoorziening en van de maaltijdverstrekking tegen kostprijs in de kantine. Bij "VERKOPEN AAN PERSONEEL" wordt melding gemaakt van verkoop van materialen tegen "de vaste verrekenprijs". 2.3. Bij de daaropvolgende controle voor de loonbelasting in 1997 is de korting voor het eerst ter sprake gekomen en naar aanleiding daarvan werd de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd. 2.4. Niet is in geschil dat de Inspecteur een afschrift van de 1 mei 1998 gedagtekende uitspraak op het bezwaarschrift in strijd met artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht aanvankelijk niet aan de gemachtigde van belanghebbende heeft gestuurd. De uitspraak op het bezwaarschrift van 1 mei 1998, betreffende de in geschil zijnde naheffingsaanslag, wordt door de Inspecteur slechts aan belanghebbende gezonden. Na een op 18 maart 1999 door gemachtigde aan de Inspecteur gestuurde brief, waarin onder verwijzing naar de "aanhangige bewaarprocedure" wordt opgemerkt dat nog geen uitspraak op het bezwaar is ontvangen, herstelt de Inspecteur zijn omissie en stuurt op 19 maart 1999 alsnog een afschrift van de uitspraak op het bezwaar aan gemachtigde. Het beroepschrift is op 27 april 1999 ter griffie van het Hof ingekomen. 3.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende aan het feit dat tijdens de 2.2 vermelde controle noch de goedleveranties aan het personeel noch de korting aan de orde zijn geweest, mede gelet op het besluit van de staatssecretaris van 16 november 1984, nr. 284-13.595, BNB 1985/12, het vertrouwen mocht ontlenen dat de korting tot 1997 niet tot het loon behoorde. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak. Aldus vastgesteld op 22 februari 2002 door G.J. van Muijen, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J.W.J. Huige, en op die dag in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, waarnemend-griffier. Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 22 februari 2002 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Vooraf en ambtshalve ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep: Gelet op hetgeen onder 2.4 van de feiten is vermeld, is het Hof met partijen van oordeel dat belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep. 4.2. Vaststaat dat tijdens de periodieke controle voor de loonbelasting in 1990/1991, behoudens de verstrekkingen in natura zoals vermeld in 2.2, noch de goedleveranties aan de werknemers noch de korting aan de orde zijn geweest. Belanghebbende stelt dat zij aan deze gang van zaken het in rechte te beschermen vertrouwen heeft ontleend dat de tot en met 1996 niet in het loon begrepen korting niet aan naheffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen zou worden onderworpen. 4.3. Niet is vereist dat een aangelegenheid als de onderhavige bij het onderzoek in 1990/1991 door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld. Voldoende is dat belanghebbende in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval is geweest (Hoge Raad, 18 december 1991, nr. 27.127, BNB 1992/182). Kwade trouw verhindert belanghebbende echter zulks aan te nemen. 4.4. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aan de Inspecteur opzettelijk de juiste gegevens onthouden. Daardoor was zij te dezen te kwader trouw. Die kwade trouw leidt het Hof af uit het volgende: 4.4.1. Blijkens de ter zitting door de gemachtigde van belanghebbende uitdrukkelijk bevestigde verklaring van de Inspecteur zijn de niet in rekening gebrachte goedleveranties bij de controle in 1997 voor het eerst ter sprake gekomen tijdens het inleidende gesprek met het hoofd van de salarisadministratie van belanghebbende, mevrouw F. Aangezien in de loonadministratie geen enkele aantekening omtrent de korting was opgenomen, verwees zij naar het hoofd van de verbruikersadministratie van belanghebbende, de heer G. Op de vraag van de controlerende ambtenaren aan de heer G of de werknemers gratis goed werd verstrekt, antwoordde hij ontkennend. Hij liet zich daarbij echter ontvallen dat mevrouw F "niet zoveel moest kletsen". Slechts na aandringen van de controlerende ambtenaren gaf hij toe dat er weliswaar geen sprake was van gratis goedverstrekking doch van een korting terzake (de korting). Vervolgens zette hij de kortingsregeling uiteen. In de verbruikersadministratie bleek bij elke werknemer een code te zijn opgenomen die een relatie legde met de van toepassing zijnde korting. Het Hof leidt met de Inspecteur uit deze gang van zaken af dat het gelet op de wijze waarop de administratie van de korting was vorm gegeven, niet alleen helemaal niet mogelijk was de korting uit de loonadministratie te destilleren maar ook dat de korting alleen met een expliciete toelichting van het hoofd van de gebruikersadministratie van belanghebbende uit de verbruikersadministratie kon worden afgeleid. 4.4.2. Het Hof is, anders dan belanghebbende, van oordeel dat het controleren van een verbruikersadministratie van een nutsbedrijf in het kader van een controle loonbelasting slechts in uitzonderlijke omstandigheden, die zich hier te dezen niet voordoen, voor de hand ligt. Dit wordt niet anders wanneer zoals te dezen de verbruikersadministratie wèl is geraadpleegd tijdens een eerder (in casu medio 1991 aangevangen) onderzoek voor de omzetbelasting. Daarbij was voormelde code en de hiermee samenhangende korting overigens evenmin opgevallen. 4.4.3. De stelling van belanghebbende, dat de belastingdienst van de korting op de hoogte moet zijn geweest omdat vergelijkbare verstrekkingen in natura bij andere nutsbedrijven gebruikelijk zouden zijn, overtuigt niet. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, wist desgevraagd ter zitting geen enkel ander geval te noemen dan de in BNB 1995/93 vermelde casus. De Inspecteur heeft daartegenover gemotiveerd gesteld dat vergelijkbare kortingsregelingen in de branche van nutsbedrijven ongebruikelijk waren. Verder heeft hij onweersproken gesteld dat de korting bij een andere cliënt van gemachtigde, eveneens ressorterend onder zijn eenheid van de belastingdienst, evenmin voorkwam. Reeds op deze gronden dient het beroep van belanghebbende op de resolutie van de staatssecretaris van 16 november 1984, gepubliceerd in BNB 1985/12, te worden verworpen. 4.4.4. In de gegeven omstandigheden had het, naar het oordeel van het Hof, op de weg van belanghebbende gelegen de korting reeds bij de loonbelastingcontrole 1990/1991 aan de orde te stellen. Dit klemt te meer nu de korting, naar de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft toegegeven, zonder enige twijfel tot het loon behoorde. Die kennis van haar belastingadviseurs rekent het Hof in dezen toe aan belanghebbende. Daarvoor heeft het Hof de volgende redenen. De belastingadviseur van belanghebbende hield blijkens de pleitnota van belanghebbende periodiek een 'review' waarbij een standaard vragenlijst werd afgewerkt waarop vermeld zijn alle vergoedingen of verstrekkingen die mogelijk aan de orde kunnen zijn bij het vaststellen van de juiste afdracht van loonbelasting/premie volksverzekeringen. Belanghebbende deed weliswaar zelf aangifte loonbelasting maar kon daarbij, zo bleek ter zitting, steeds een beroep doen op de belastingadviseurs die in maatschapsverband met de externe accountants van belanghebbende samenwerkten. 4.5. Het Hof trekt uit al het in 4.4. tot en met 4.4.4. overwogene niet alleen de conclusie dat er een causaal verband bestaat tussen de wijze van administratie en het achterwege blijven van juiste heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen over de onderhavige verstrekkingen, maar ook dat belanghebbende door de korting zo te administreren als zij deed op het gevolg - onjuiste aangifte van loonbelasting- was gericht. Daardoor heeft zij de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden. Dit betekent dat belanghebbende ter zake niet te goeder trouw was en dat heeft tot gevolg dat belanghebbendes vertrouwen op onjuiste toepassing van de Wet op de loonbelasting rechtens geen bescherming verdient. 4.6. Het gelijk is op grond van het hiervoor overwogene aan de Inspecteur. Voor dat geval zijn partijen het er over eens dat de naheffingsaanslag, zoals deze bij de bestreden uitspraak is verminderd, tot het juiste bedrag is vastgesteld. 5. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.