ECLI:NL:GHSHE:2001:AB2333

typ. MC rolnr. KG C0100033/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, tweede kamer, van 19 juni 2001, gewezen in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST ONDERNEMINGEN ROERMOND, kantoorhoudende te Roermond appellant, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Lenglet, t e g e n : De besloten vennootschap BEHEERMAATSCHAPPIJ ZELISSEN B.V., kantoorhoudende te Sluis, gemeente Sluis-Aardenburg, geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Benner, op het bij dagvaarding van 14 december 2000 ingeleide hoger beroep van het door de president van de rechtbank te Maastricht onder zaaknummer 61459/ KG ZA 00-442 op 1 december 2000 uitgesproken vonnis in kort geding tussen geïntimeerde - geïntimeerde - als eiseres en appellant - appellant - als gedaagde. 1. De eerste aanleg Hiervoor wordt verwezen naar het vonnis waarvan beroep. Bij dat vonnis werd de subsidiaire vordering van geïntimeerde tot schorsing van een door appellant aangevangen executie toegewezen. Appellant is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft in de dagvaarding in hoger beroep daartegen één grief geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging van voormeld vonnis en afwijzing alsnog van de bij dat vonnis toegewezen subsidiaire vordering van geïntimeerde. Geïntimeerde heeft bij memorie van antwoord tevens hou-dende incidenteel appel deze grief bestreden, harerzijds in incidenteel appel zes grieven voorgedragen en, onder overlegging van twee producties, geconcludeerd als in het petitum van voormelde memorie nader aangegeven. Na een memorie van antwoord in het incidenteel appel van appellant, waarbij door appellant twee producties zijn overgelegd, hebben partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grief in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding in hoger beroep en de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel. 4.1.1. Tegen de opsomming van de vaststaande feiten onder 2.1 van het vonnis van de president is geen grief aangevoerd, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan. 4.1.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Geïntimeerde vormt tezamen met [X BV] een fiscale eenheid. Zij is bij beschikking van 28 juli 1999 door appellant op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 van de Invorderingswet hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een op 7 juli 1999 aan de fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998 ten bedrage van f 1.333.756,= (waarvan f 728.252,= enkelvoudige belasting, f 39.288,= heffingsrente en f 566.216,= vergrijpboete). Namens de fiscale eenheid is op 23 juli 1999 tegen deze aanslag bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij schrijven van 26 augustus 1999 nader is gemotiveerd. Het bezwaar is bij beslissing van 19 oktober 1999 door de Inspecteur afgewezen. De fiscale eenheid heeft tegen die beslissing beroep aangetekend. 4.1.3. Appellant heeft op 8 november 1999 aan de beide vennootschappen van de fiscale eenheid dwangbevelen voor het bedrag van de aanslag doen betekenen en bij brief van 30 oktober 2000 aan geïntimeerde meegedeeld dat op korte termijn zou worden overgegaan tot openbare verkoop van een viertal, aan geïntimeerde in eigendom toebehorende, percelen en een daarop gelegen bedrijfshal in aanbouw op een industrieterrein te woonplaats, op welke percelen appellant in juli en augustus 1999 conservatoir beslag had doen leggen. 4.1.4. Geïntimeerde heeft in dit kort geding primair een beëindiging van de executiemaatregelen en opheffing van de beslagen gevorderd en subsidiair schorsing van de executie. De president heeft de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire toegewezen. 4.1.5. De door appellant aangevoerde grief is gericht tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering, de grieven in het incidenteel appel zijn met name gericht tegen de afwijzing van het door geïntimeerde primair gevorderde. Het hof zal eerst deze laatste grieven, die de verste strekking hebben, bespreken. 4.2.1. Het hof onderschrijft hetgeen de president in r.o. 3.2.5 van het vonnis in eerste aanleg heeft overwogen. Nu geïntimeerde ook in hoger beroep niet betwist dat [adres] haar correspondentieadres was en zulks steun vindt in het door geïntimeerde als productie 2 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte uittreksel uit het Handelsregister betreffende de wijziging vestigingsgegevens d.d. 21 juli 1999, dient grief II in het incidenteel appel te worden verworpen. Ten overvloede: Het hof begrijpt uit de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde schriftelijke verklaring van een drietal medewerkers van de belastingdienst dat ook aan het adres te [woonplaats] als het adres van de winkel van [directeur] een afschrift van de aansprakelijkstelling is gezonden. Indien dit het geval is geweest, doet dit de stelling van geïntimeerde inzake een niet van de aansprakelijkstelling op de hoogte te zijn geweest temeer onaannemelijk zijn. 4.2.2. Het hof onderschrijft eveneens hetgeen door de president in de rechtsoverwegingen 3.2 t/m 3.2.4 van diens vonnis is overwogen. Evenmin als de president acht het hof in de bij memorie van antwoord onder 36 geciteerde passage uit de brief van 26 augustus 1999, in de context van die brief bezien, een expliciete of impliciete betwisting van de hoofdelijke aansprakelijkheid van geïntimeerde gelegen. Dit geldt temeer nu in de zinsnede voorafgaande aan de geciteerde passage uitdrukkelijk alleen de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de directeur, [directeur], op grond van art. 36 Invorderingswet wordt gelaakt. Mede gelet op de verwerping van grief II - waaruit voortvloeit dat de brief van 11 november 1999 reeds vanwege de datum waarop deze is geschreven niet als een tijdige betwisting van de aansprakelijkstelling kan worden beschouwd - faalt derhalve ook grief I in het incidenteel appel. 4.2.3. Het falen van de grieven I en II in het incidenteel appel impliceert voorts dat de grieven III en V in dat appel eveneens dienen te worden verworpen. Dat geldt ook voor zover de aansprakelijkstelling mede op de bestuurlijke boete betrekking heeft. Het hof deelt het oordeel van de president dienaangaande (rechtsoverwegingen 3.3.1 t/m 3.3.3 vonnis), zulks onder de toevoeging dat de brief van 6 juli 1999 inderdaad niet van [appellant] doch - in overeenstemming met het bepaalde in art. 67k AWIR - van de Inspecteur is uitgegaan. Voor de vraag of met de gerechtvaardigde belangen van een belastingplichtige of een aansprakelijkgestelde voldoende rekening is gehouden is het optreden van de belastingdienst in zijn geheel van belang. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van geïntimeerde dat de motivering in de beschikking van 28 juli 1999 niet - voor zoveel nodig - in samenhang met de motivering in de brief van 6 juli 1999 van de Inspecteur en het mede aan haar toegezonden controlerapport van 29 juni 1999 zou mogen worden beoordeeld. 4.3.1. De grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de president dat [appellant] eerst tot voortzetting van de door hem geïnitieerde executie gerechtigd is nadat de hoogte van de aanslag - en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsschuld van geïntimeerde - onherroepelijk is vastgesteld in de beroepsprocedure. 4.3.2. Het hof acht deze grief gegrond. De taakafbakening tussen de taken van de burgerlijke rechter en de belastingrechter (zoals deze tot uitdrukking komt in het bepaalde in art. 49 lid 3 Invorderingswet en het stelsel van de artikelen 49 en 50 van die wet) heeft weliswaar tot gevolg dat de burgerlijke rechter slechts de gegrondheid van de aansprakelijkheidstelling heeft te beoordelen en de belastingrechter de hoogte van de aanslag, doch dit laat onverlet dat bij niet betwisting van de aansprakelijkheid binnen de daarvoor gestelde termijn (of na onherroepelijkwording van de vaststelling van de aansprakelijkheid door de burgerlijke rechter) en niet betaling [appellant] tot invordering van het in de kennisgeving vermelde bedrag van de aanslag bij een door hem uit te vaardigen dwangbevel kan overgaan (art. 52 Invorderingswet), zoals in casu is geschied. 4.3.3. Evenals de belastingplichtige zelf heeft de aansprakelijkgestelde de mogelijkheid (art. 52 lid 3 Invorderingswet) tegen de tenuitvoerlegging in verzet te komen doch ingevolge het bepaalde in art. 17 lid 3 Invorderingswet kan dat verzet niet zijn gegrond op de stelling dat de aanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Op de schorsende werking van het verzet als voorzien in art. 17 lid 2 Invorderingswet kan [geïntimeerde] zich te dezen dan ook niet beroepen. 4.3.4. Het hof is voorshands met appellant van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of het nog niet onherroepelijk vaststaan van de hoogte van de naheffingsaanslag al dan niet in de weg behoort te staan aan de executie van die aanslag ten laste van geïntimeerde als daarvoor hoofdelijk aansprakelijke in de eerste plaats dient te worden bezien of die aanslag al dan niet directe werking heeft. Gelet op het feit dat een naheffingsaanslag als de onderhavige ingevolge het bepaalde in art. 9, leden 1 en 2, twee weken na dagtekening invorderbaar is en ingevolge lid 10 van voormeld artikel de betalingsverplichting niet wordt geschorst door een tegen de aanslag ingediend bezwaar- of beroepschrift, is naar het oordeel van het hof het eerste het geval en beroept appellant zich er dan ook terecht op dat hij, zolang in de beroepsprocedure niet anders is beslist, in beginsel tot executie van het dwangbevel tot het in de aanslag vermelde bedrag gerechtigd is. 4.3.5. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: Wijst de primaire en subsidiaire vorderingen van geïntimeerde af. Veroordeelt geïntimeerde in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van principaal en het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van appellant tot de dag van deze uitspraak worden begroot op f 400,= aan verschotten en f 1.550,= aan salaris procureur voor de eerste aanleg, op f 544,16 aan verschotten en f 1.700,= aan salaris procureur in het principaal appel en op f 850,= aan salaris procureur in het incidenteel appel. Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-Van Dijk, Van Schaik-Veltman en Meulenbroek, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juni 2001.