ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1951

typ. MC rolnr. C9801048/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 8 mei 2001, gewezen in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon Zuiveringschap Limburg, zetelende en kantoorhoudend te Roermond, appellante, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, - t e g e n - de naamloze vennootschap Aqua Terra N.V., gevestigd te Maastricht, geïntimeerde, procureur: mr. W.M.C. van der Eerden, op het hoger beroep van appellante ([appellante]) tegen de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 11 december 1997 en 6 augustus 1998, onder rolnr 17071/HA ZA 96-851 gewezen tussen geïntimeerde ([geïntimeerde]) als opposante en [appellante] als geopposeerde. Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 11 december 1997 aan [appellante] bewijs had opgedragen heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 augustus 1998 het verzet tegen het dwangbevel gegrond verklaard en heeft zij [appellante] veroordeeld om het dwangbevel van 8 augustus 1996 binnen twee weken in te trekken, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] is bij exploot van 6 november 1998 tijdig van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij drie grieven tegen het tussenvonnis en twee tegen het eindvonnis aangevoerd, met conclusie dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de beide vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. [appellante] heeft daarna een akte genomen en stukken overgelegd. Daarna is de zaak schriftelijk bepleit; beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en daarop over en weer bij akte gereageerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven van [geïntimeerde] houden, kort en zakelijk weergegeven, het volgende in. De grieven 1 en 2 betreffen de uitleg door de rechtbank van de begrippen "dagelijks" en "openstelling" in de Wet hygiëne en veiligheid zwemgelegenheden (Whvz) en het Besluit hygiëne en veiligheid zwemgelegenheden (Bhvz). In grief 3 maakt [appellante] er bezwaar tegen dat aan haar bewijs is opgedragen en grief 4 betreft de weging door de rechtbank van het bijgebrachte bewijs. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het dwangbevel ten onrechte is gegeven, dat het verzet gegrond is verklaard, en tegen de kostenveroordeling van [appellante]. 4.1.1. Deze zaak betreft het navolgende. [geïntimeerde] is houder van een zweminrichting, het dagstrand [het dagstrand] te [plaatsnaam]. Deze zweminrichting valt onder categorie C (zwemgelegenheden die zijn ingericht voor het zwemmen in oppervlaktewater) als bedoeld in de Whvz. Bij brief van 24 februari 1995 aan (onder meer) [geïntimeerde] heeft [appellante] de geadresseerden geïnformeerd over de inhoud van de Whvz en het Bhvz, zulks naar aanleiding van het feit dat de Provincie in december 1994 de uitvoering van deze regelingen aan [appellante] had overgedragen en [appellante] voornemens was periodieke inspecties te gaan uitvoeren. Bij de brief waren een aantal in te vullen en terug te sturen formulieren gevoegd, alsmede relevante teksten uit de Whvz en het Bhvz met een toelichting. [geïntimeerde] heeft het informatieformulier op 2 april 1995 ingevuld teruggezonden en daarop onder meer vermeld dat de jaarlijkse periode van openstelling van [het dagstrand] loopt van 1 april tot 31 oktober, en dat er geen bepaalde dagen zijn dat er geen openstelling plaatsvindt, behalve "winter". Bij brief van 12 juli 1995 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een rapport van een op 22 juni 1995 uitgevoerde inspectie toegezonden. In dat rapport wordt vermeld dat onduidelijkheid bestaat over de vraag wat bedoeld wordt met de formulering "het gedeelte van het jaar waarin de zwemgelegenheid is opengesteld" in art. 48 in art. 48 Bhvz. In het rapport wordt het standpunt ingenomen dat bij fysiek toegankelijke zwemgelegenheden (zoals [het dagstrand]) geen dagelijks onderzoek en registratie van het zwemwater behoeft te worden uitgevoerd op dagen dat in de zwemgelegenheid geen zwemmers aanwezig zijn geweest, maar dat dat wel in het logboek dient te worden aangetekend. Aan [geïntimeerde] is daartoe een model-logboek overhandigd. Op 20 en 23 juli 1995 zijn opnieuw inspecties bij [het dagstrand] uitgevoerd op de naleving van art. 36 Bhvz. Op beide dagen bleek dat op die dag en de daaraan voorafgaande dag het logboek niet was ingevuld. Bij brief van 27 juli is het rapport aan [geïntimeerde] toegezonden, onder vermelding dat is afgesproken dat met onmiddellijke ingang invulling dient te worden gegeven aan art. 36 Bhvz en dat [appellante] overweegt om als de overtredingen niet ongedaan worden gemaakt, bestuursrechtelijk op te treden. Bij brief van 13 juni 1996 is het rapport van een inspectie d.d. 30 mei 1996 aan [geïntimeerde] gezonden. Daaruit blijkt dat vanaf 1 mei 1996 op 29 dagen geen registratie is bijgehouden van de dagelijks uit te voeren waarnemingen. Op 2 oktober 1995 heeft het dagelijks bestuur van [appellante] ten aanzien van [geïntimeerde] een dwangsombesluit genomen, dat inhoudt dat is gehandeld in strijd met art. 36 Bhvz en dat is besloten een dwangsom van f 500,-- op te leggen voor iedere verdere overtreding van dit artikel met een maximum van f 25.000,--. Tegen de beschikking is door [geïntimeerde] geen bezwaar of beroep aangetekend. Op 8 augustus 1996 heeft [appellante] een dwangbevel tegen [geïntimeerde] uitgevaardigd tot betaling van een bedrag van f 14.500,-- met kosten wegens overtredingen van art. 36 Bhvz met betrekking tot het dagstrand [het dagstrand]. Het dwangbevel is op 26 augustus 1996 aan [geïntimeerde] betekend. [geïntimeerde] heeft daaraan niet voldaan en heeft bij dagvaarding van 6 september 1996 een verzetprocedure tegen het dwangbevel ingeleid. 4.1.2. Art. 36 Bhvz luidt: "1. De houder onderzoekt de parameters die zijn aangegeven in de bij dit besluit behorende bijlage II, tenminste zo vaak als in die bijlage is aangegeven. 2. Hij noteert de gegevens die het resultaat zijn van ieder onderzoek. 3. Hij noteert daarbij tevens bijzonderheden die van belang zijn uit het oogpunt van hygiëne. 4. Hij bewaart de in het tweede en derde lid bedoelde gegevens tenminste twee jaar." De zojuist genoemde bijlage II bevat normen voor zwemwater in zweminrichtingen als [het dagstrand] en vermeldt het "door de houder van een zweminrichting in oppervlaktewater dagelijks uit te voeren onderzoek" (doorzicht, kleur, geur, schuim, olie, en vuil) en de daarbij te hanteren normen. Art. 48 Bhvz houdt in dat (o.m.) art. 36 slechts geldt gedurende het gedeelte van het jaar, waarin de zweminrichting is opengesteld. Uit de Memorie van Toelichting op de Whvz blijkt dat aan de wet de gedachte ten grondslag ligt, dat de exploitant van een voor het publiek opengestelde zweminrichting ervoor moet zorgen, dat hygiënische en veilige omstandigheden in de inrichting heersen. De wet is ingevoerd ter naleving van de Richtlijn van de EG van 8 december 1975 betreffende de kwaliteit van het zwemwater (no. 76/160/EEG, PbEG L.31/1). Artikel 3 lid 2 van de Whvz luidt, dat de voorschriften (o.a.) met betrekking tot het zwemwater slechts bevatten hetgeen naar het oordeel van de Minister uit het oogpunt van hygiëne strikt noodzakelijk is. 4.2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] drie gronden voor haar verzet aangevoerd, nl (a) het Dagelijks Bestuur van [appellante] is niet bevoegd tot het uitvaardigen van een dwangsombesluit en een dwangbevel; (b) het tijdstip waarop de dwangsom wordt verbeurd is niet duidelijk en gelet op de interpretatie van de artt. 36 en 48 Bhvz is er geen sprake van een overtreding, nu [het dagstrand] in mei 1996 niet opengesteld is geweest; (c) de dwangsom dient te worden gematigd. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 december 1997 overwogen dat het Dagelijks Bestuur van [appellante] op grond van de toepasselijke bepalingen in de Waterschapswet bevoegd was tot het nemen van het dwangsombesluit en tot de invordering daarvan. De rechtbank is voorts uitgegaan van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en heeft geoordeeld, dat "dagelijks" als bedoeld in bijlage II dient te worden opgevat als: dagelijks gedurende de openstelling van de zwemgelegenheid. Als deze is gesloten, behoeft er geen onderzoek of registratie plaats te vinden, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft [appellante] vervolgens toegelaten te bewijzen dat de zwemgelegenheid open is geweest - in die zin dat [geïntimeerde] aan het publiek de gelegenheid heeft gegeven deze te betreden, o.a. door de slagboom te openen - op de dagen dat geen registratie heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft twee getuigen doen horen. De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 6 augustus 1998 geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd, heeft het verzet gegrond verklaard en [appellante] veroordeeld het dwangbevel in te trekken. 4.3. [geïntimeerde] heeft zich bij memorie van antwoord allereerst beroepen op niet ontvankelijkheid van [appellante] aangezien niet gebleken is dat door het bevoegde orgaan tijdig een procesbesluit is genomen. [appellante] heeft daarop bij akte een delegatiebesluit van het Algemeen Bestuur van 26 februari 1998 overgelegd, waarbij onder meer aan het Dagelijks Bestuur wordt overgedragen de bevoegdheid om te beoordelen en te beslissen of [appellante] eisend dan wel verwerend een (civiele) procedure zal voeren, het instellen van hoger beroep daaronder begrepen. Voorts heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat het Dagelijks Bestuur op 22 oktober 1998 heeft besloten tot het instellen van hoger beroep in deze zaak. [geïntimeerde] is daarna noch in haar pleitnota, noch in haar akte van 8 februari 2000 nader op deze kwestie ingegaan. Voor zover [geïntimeerde] hierdoor niet reeds geacht kan worden haar beroep op niet ontvankelijkheid niet langer te hebben gehandhaafd wordt dit beroep verworpen, aangezien het procesbesluit op rechtens juiste wijze en anders dan [geïntimeerde] veronderstelde, vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding is genomen, nog daargelaten dat voor bekrachtiging van de beslissing tot het instellen van hoger beroep door het bevoegde orgaan niet een bepaalde termijn in acht genomen behoeft te worden (HR 13 oktober 2000, NJ 2001, 107). 4.4. De kernvraag in dit geschil luidt, welke verplichtingen de Whvz en het Bhvz op het punt van de controle van het zwemwater leggen op de houder van een zweminrichting. Anders dan [appellante] bepleit (memorie van grieven blz. 5) staat de formele rechtskracht van het dwangsombesluit, waarvan in dit geval inderdaad moet worden uitgegaan, er niet aan in de weg dat de civiele rechter in deze verzetprocedure treedt in toetsing en uitleg van de Whvz en het Bhvz in het kader van de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] het dwangsombesluit heeft overtreden. 4.5. Het hof stelt voorop, dat de normen van de genoemde regelingen zijn gegeven in het belang van de gezondheid en de hygiëne van het zwemmend publiek, en dat de regelingen de implementatie zijn van een Europese Richtlijn. Daarnaast is van belang dat de Whvz en het Bhvz slechts minimumvoorschriften geven, zodat er geen aanleiding is die voorschriften restrictief uit te leggen. Tegen deze achtergrond dient er naar het oordeel van het hof van te worden uitgegaan dat een zweminrichting als het dagstrand [het dagstrand], waar fysieke toegang altijd mogelijk is, gedurende het hele zwemseizoen als "opengesteld" moet worden aangemerkt. Wat voor [het dagstrand] het zwemseizoen is heeft zij zelf aangegeven op het formulier d.d. 2 april 1995: dat loopt voor haar van 1 april tot 31 oktober en gesloten is zij alleen in de "winter". Daarbij is mede van belang, dat de inrichtingen die de plek tot een zweminrichting maken (ligwei, afzetting in het water, afvalbakken, toiletten) gedurende dit zwemseizoen steeds aanwezig en beschikbaar zijn voor het publiek. Onder "dagelijks" moet zowel in de gebruikelijke betekenis daarvan, als in dit verband, worden verstaan "iedere dag". Met een controle die iedere dag, ook bij slecht weer, plaats vindt wordt het belang van de gezondheid van zwemmers immers beter gediend dan wanneer er dagen worden overgeslagen. Op deze wijze kunnen ook direct maatregelen worden getroffen als uit het dagelijks onderzoek blijkt dat niet aan de normen wordt voldaan. Dit oogmerk wordt met zoveel woorden genoemd in de nota van toelichting op het Bhvz, waarin ook wordt vermeld dat de dagelijkse verplichting een aantal eenvoudig (zintuigelijk) te verrichten onderzoekingen betreft, en dat de grote frequentie verband houdt met het risico van incidenten, dat bij oppervlaktewater altijd aanwezig blijft. De toetsing aan de normen dient "voortdurend tijdens het badseizoen" plaats te vinden, aldus ook de toelichting op bijlage II. De conclusie is derhalve, dat de dagelijkse kwaliteitscontrole als voorgeschreven in bijlage II bij het dagstrand [het dagstrand] in de periode van 1 april tot 31 oktober iedere dag, ongeacht het weer en ongeacht of er feitelijk zwemmers aanwezig zijn, dient te worden uitgevoerd en genoteerd. Aan deze verplichting heeft [geïntimeerde] op de door [appellante] in het dwangbevel bedoelde dagen in mei 1996 niet voldaan. 4.6. Kennelijk heeft [appellante] gedoogd, dat bij fysiek toegankelijke zwemgelegenheden als [het dagstrand] op dagen dat geen zwemmers aanwezig zijn geen onderzoek en registratie plaatsvindt, op voorwaarde dat dit in het logboek wordt aangetekend, en/of dat geen controle wordt uitgevoerd wanneer de zweminrichting niet is opengesteld om te zwemmen, waaromtrent [appellante] schriftelijk in kennis zou moeten worden gesteld (rapporten van de inspecties van 22 juni 1995 en 30 mei 1996). Daargelaten of een dergelijk gedoogbeleid ook daadwerkelijk is gevoerd en gevoerd mocht worden, heeft [geïntimeerde] ook aan deze voorwaarden niet voldaan, zodat de conclusie dat zij het dwangsombesluit heeft overtreden overeind blijft. 4.7. De grieven 1, 2 en 5 slagen derhalve, zodat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. Afzonderlijke behandeling van de grieven 3 en 4 kan achterwege blijven. Het hof zal zowel de in eerste aanleg behandelde en afgewezen, als de nog niet behandelde verzetgronden van [geïntimeerde] alsnog onderzoeken, nu immers in appel de vraag aan de orde is of [geïntimeerde] de dwangsommen heeft verbeurd. 4.8. Omtrent de bevoegdheid van het Dagelijks Bestuur van [appellante] tot het uitvaardigen van het dwangsombesluit en het dwangbevel heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden geoordeeld in r.o. 1, 2 en 3 van het tussenvonnis van 11 december 1997. Het hof neemt deze overwegingen over en verwerpt op die grond het beroep van [geïntimeerde] op afwezigheid van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. 4.9. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat het tijdstip met ingang waarvan de dwangsommen worden verbeurd, niet voldoende duidelijk uit het besluit blijkt: enerzijds vermeldt de bijlage bij het besluit dat dit van kracht wordt met ingang van 1 mei 1996, anderzijds wordt vermeld dat het besluit in werking treedt met ingang van de verzenddatum. Naar het oordeel van het hof kan van verwarring op dit punt echter geen sprake zijn. Uit het besluit blijkt voldoende duidelijk dat het besluit in werking treedt door toezending ervan - op dat moment gaat dus de bezwaartermijn lopen - en dat het van kracht wordt, dat dus dwangsommen verbeurd worden, met ingang van 1 mei 1996. Dat kan bovendien nog blijken uit de zinsnede in het besluit dat [geïntimeerde] een verzoek tot opheffing van de dwangsomverplichting kan doen indien sinds het moment van het van kracht worden tenminste een jaar is verlopen zonder dat een dwangsom is verbeurd. Ook dit bezwaar wordt mitsdien verworpen. 4.10. Tenslotte heeft [geïntimeerde] verzocht de dwangsom te matigen. De formele rechtskracht van het besluit staat op zichzelf aan matiging niet in de weg; de hoogte van de vastgestelde dwangsom kan in de executiefase niet meer worden getoetst, maar wel kan de executierechter nog beoordelen of in een concreet geval alle verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk moeten worden betaald. In dit geval heeft [geïntimeerde] echter niets gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de billijkheid matiging van de verbeurde dwangsommen klaarblijkelijk eist (art. 6:94 BW). Het beroep op matiging wordt op die grond verworpen. 4.11. Nu geen van de aangevoerde gronden waarop het verzet berust, slaagt zullen de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 5. Uitspraak Het gerechtshof: Vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 11 december 1997 en 6 augustus 1998, onder rolnr. 17071/HAZA 96-851 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende: Wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; Veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op f 350,-- voor verschotten en f 3.650,-- voor salaris procureur in eerste aanleg, en op f 526,10 voor verschotten en f 3.600,-- voor salaris procureur in hoger beroep; Verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Feith, De Kok en De Groot-van Dijken en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 mei 2001.