ECLI:NL:GHSHE:2001:AB0452
typ. JZ
rolnr. C9900895/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 27 februari 2001,
gewezen in de zaak van:
1. de coöperatie [APPELLANTE 1]B.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de naamloze vennootschap [APPELLANTE 2] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], mede kantoorhoudend te [woonplaats],
appellanten in het principaal appèl, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr J.H.M. Erkens,
- t e g e n -
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr W.M.C. van der Eerden,
op het hoger beroep van appellanten (tezamen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante 1] en [appellante 2]) tegen de tussenvonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 oktober 1998 en 25 juni 1999, onder rolnr. 15357/HA ZA 97-1634 gewezen tussen geïntimeerde ([geïntimeerde]) als eiser en [appellanten] als gedaagden.
In het vonnis van 2 oktober 1998 heeft de rechtbank de stukken weer in handen van partijen gesteld om zich nader uit te laten, en heeft zij [appellanten] opgedragen een aantal stukken in het geding te brengen. In het vonnis van 25 juni 1999 heeft de rechtbank een deskundige benoemd en deze een aantal vragen gesteld.
[appellanten] hebben bij exploot van 13 september 1999 hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 25 juni 1999. Bij memorie van grieven hebben zij onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd tegen dit tussenvonnis en tegen het tussenvonnis van 2 oktober 1998, met conclusie dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 2 oktober 1998, met conclusie dat het hof de overwegingen en de vonnissen van de rechtbank van 2 oktober 1998 en 25 juni 1999 zal vernietigen onder verbetering/wijziging van de gronden daarvan en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties. [appellanten] hebben een memorie van antwoord in het incidenteel appèl genomen. Daarna is de zaak mondeling ter zitting van het hof van 16 januari 2001 bepleit, waarbij voor [geïntimeerde] het woord gevoerd is door mr A.J.L.J. Pfeil en voor [appellanten] door mr W.J.B. Witte, de eerste aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. Ter zitting is een akte met producties van de zijde van [appellanten] door het hof na bezwaar van de zijde van [geïntimeerde] geweigerd aangezien deze te laat was ingebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appèl
3.1. De grieven van [appellanten] luiden, kort en zakelijk weergegeven, als volgt.
Grief I betreft de vaststelling door de rechtbank in het tussenvonnis van 2 oktober 1998, dat [geïntimeerde] op 15 januari 1990 onder protest heeft betaald.
Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank in datzelfde vonnis, dat [appellanten] op een behoorlijke manier de belangen van [geïntimeerde] dienen te behartigen en verantwoording dienen af te leggen over de wijze waarop zij de aan [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] verleende kredieten na opzegging hebben afgewikkeld, zekerheden hebben uitgewonnen en gelden geincasseerd, en dat [appellanten] hun vordering op [geïntimeerde] op behoorlijke wijze dienen te specificeren en nader te adstrueren. De derde grief sluit daarbij aan en betreft de aangekondigde toewijzing door de rechtbank van het betreffende gedeelte van de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht.
In grief IV maken [appellanten] er bezwaar tegen dat de rechtbank in het tussenvonnis van 2 oktober 1998 de terugbetaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad f 10.000,-- toewijsbaar heeft geacht.
Grief V richt zich tegen het bij tussenvonnis van 25 juni 1999 bevolen deskundigenbericht, en grief VI tegen de aan de deskundige gestelde vraag omtrent de vermogenspositie van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE].
3.2. [geïntimeerde] heeft een incidentele grief tegen het tussenvonnis van 2 oktober 1998 geformuleerd, en wel onder de voorwaarde dat de grieven van de [appellanten] (gedeeltelijk) worden toegewezen en het hof op de zaak ten principale verder beslist of de zaak niet terugverwijst naar de rechtbank, of anderszins [geïntimeerde] een instantie wordt ontnomen te kunnen appelleren tegen het tussenvonnis van 2 oktober 1998.
De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de [appellanten] ervan mochten uitgaan dat [geïntimeerde] over de wijziging van de kredieten, kredietlimieten en kredietvoorwaarden en de financiële situatie bij [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] voldoende was geïnformeerd.
4.1. In eerste aanleg is als gedaagde sub 2 opgetreden de coöperatie [appellante 1] B.A. In hoger beroep treedt als appellante sub 1 op de coöperatie [appellante 1] B.A. [geïntimeerde] heeft in punt 25 van zijn memorie van antwoord hierbij, in het kader van de ontvankelijkheid, een vraagteken geplaatst.
De hoofdregel dat een appellant die in eerste aanleg niet als procespartij is opgetreden niet ontvankelijk verklaard dient te worden in appèl, lijdt onder meer uitzondering ingeval een rechtspersoon niet meer bestaat; in dat geval kan de rechtsopvolger het geding onder eigen naam voortzetten. Als het in het onderhavige geval al niet enkel om een naamswijziging gaat, is ook in geval van overgang van de ene rechtspersoon naar de andere appellante sub 1 ontvankelijk in haar appèl.
4.2. [geïntimeerde] heeft zich er voorts op beroepen dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn, aangezien in het tussenvonnis van 2 oktober 1998 een appèlverbod is opgenomen, en de omstandigheid dat in het tweede tussenvonnis van 25 juni 1999 - naar [geïntimeerde] veronderstelt, per abuis - geen appèlverbod is opgenomen niet meebrengt dat tegelijk met het appèl van dit laatste tussenvonnis, ondanks het appèlverbod ook tussentijds appèl openstaat van het eerste tussenvonnis.
Het hof stelt voorop, dat de beide betrokken vonnissen interlocutoire vonnissen zijn.
Indien een interlocutoir vonnis waarin een verbod van tussentijds appèl is opgenomen, wordt gevolgd door een tweede interlocutoir vonnis zonder een zodanig appèlverbod, staat tussentijds hoger beroep tegen al deze tussenvonnissen open (HR 18 november 1966, NJ 1967, 222). De door de HR in zijn uitspraak van 18 november 1983 (NJ 1984, 256) op deze regel toegelaten uitzondering is in het onderhavige geval niet van toepassing; in die laatstgenoemde uitspraak betrof immers het tweede (incidentele) tussenvonnis een uitspraak van de rechter-commissaris, een gedelegeerde rechter, welke uitspraak geen verband hield met de geschilpunten in de hoofdzaak. In het onderhavige geval gaat het om twee tussenvonnissen van de rechtbank in de hoofdzaak, zodat nu in het tweede interlocutoir geen appèlverbod is opgenomen, ook tussentijds appèl van het eerste interlocutoir openstaat. Dat strookt ook met de achterliggende gedachte van proceseconomie, die meebrengt dat met elkaar samenhangende punten die in opeenvolgende vonnissen aan de orde zijn geweest, in hoger beroep in onderlinge samenhang moeten kunnen worden beoordeeld.
Aan de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraak HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 valt reeds hierom geen argument ten gunste van het door hem verdedigde standpunt te ontlenen, aangezien in dit geval [appellanten] niet enkel grieven hebben gericht tegen het tussenvonnis waarin een appèlverbod was opgenomen, maar ook tegen het tweede tussenvonnis.
Of in dit geval het achterwege laten van een appèlverbod in het tweede interlocutoir al dan niet op een kennelijke vergissing berust kan niet worden onderzocht en doet voor de vraag naar de ontvankelijkheid niet terzake.
[appellanten] zijn derhalve ontvankelijk in hun beroep tegen beide tussenvonnissen.
4.3. Dat tussentijds appèl van de beide beroepen tussenvonnissen openstaat brengt niet mee dat dit ook de enige gelegenheid voor [geïntimeerde] zou zijn om zijn bezwaren tegen de uitspraken in hoger beroep voor te leggen. [geïntimeerde] kan bij een latere appèlgelegenheid zelf ook nog appelleren tegen deze vonnissen; iedere partij mag zelf kiezen bij welke gelegenheid hij wenst te appelleren (HR 24 september 1993, NJ 1994, 299). In zoverre is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] zijn incidentele grief heeft voorgesteld, derhalve niet vervuld.
4.4. Voor de goede orde overweegt het hof dat het in eerste instantie door [appellanten] gedane beroep op verjaring in hoger beroep niet aan de orde is, nu tegen het oordeel van de rechtbank op dat punt geen grief is gericht en de aangevoerde grieven - zoals uit het navolgende zal blijken - falen. De opmerking van de advocaat van [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof, dat hij een beroep op verjaring blijft doen, is dan ook niet relevant. De opmerking kan niet als een nieuwe grief - waarop overigens geen acht zou kunnen worden geslagen nu [geïntimeerde] daarin niet ondubbelzinnig heeft toegestemd - worden opgevat.
4.5. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in r.o. 2 van het vonnis van 2 oktober 1998 vastgestelde feiten, nu daartegen met uitzondering van de vaststelling dat [geïntimeerde] onder protest heeft betaald, geen grieven zijn gericht.
Wat dit laatste betreft, stelt het hof omtrent de betaling door [geïntimeerde] aan de [appellanten] d.d. 15 januari 1990 vast dat notaris [notaris] namens [geïntimeerde] op 15 januari 1990 aan de Juridische Dienst van [appellanten] heeft geschreven:
"[geïntimeerde] verricht deze betaling onder protest, aangezien zijns inziens de opgegeven renten, provisies en kosten niet juist zijn."
Bij brief van 19 januari 1990 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] een aantal door [geïntimeerde] betaalde posten (rente over het rekening-courant krediet, hypotheekrente, buitengerechtelijke incassokosten) aan de orde gesteld en om terugbetaling van het teveel betaalde verzocht.
De raadsman van [geïntimeerde] heeft aan deze Juridische Dienst bij brief van 20 december 1993 geschreven:
"Die betaling is onder protest geschied, omdat de [geïntimeerde] zich niet (zonder meer) in Uw berekening van het door hem verschuldigde kon vinden."
De rechtbank heeft deze gegevens niet onjuist samengevat in de zinsnede dat [geïntimeerde] onder protest heeft betaald, en heeft terecht aan deze wijze van uiten van protest door [geïntimeerde] niet het gevolg verbonden dat de door [geïntimeerde] betaalde hoofdsom geen voorwerp van onderzoek meer zou kunnen zijn.
De eerste grief faalt derhalve.
4.6. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in de door de grieven II en III van Rabobank aangevallen r.o. 4.8 van het vonnis van 2 oktober 1998 een juist criterium aangelegd ter beantwoording van de vraag waartoe [appellanten] tegenover [geïntimeerde] als cliënt en derde-hypotheekhouder gehouden waren. Het niet-verstrekken van gegevens kan wel degelijk een schending van de verplichtingen van [appellanten] opleveren aangezien dat tekort doet aan de rechten van [geïntimeerde]. Zij is verplicht [geïntimeerde] de gevraagde gegevens te verstrekken, om deze in staat te stellen om aan de hand daarvan te beoordelen of hij het juiste bedrag aan [appellanten] heeft betaald, los van de vraag of een aantal documenten aan de hand waarvan de vordering is berekend, ook al langs andere weg aan [geïntimeerde] ter beschikking (kunnen) staan. Dat laatste geldt in elk geval niet voor een uitleg omtrent de wijze van renteberekening door de [appellanten], waarnaar [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft gevraagd.
Dat [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze van uitwinning en de [appellanten] (mogelijk) tegenover haar verantwoording hebben afgelegd brengt niet mee dat de [appellanten] in dit opzicht ook tegenover [geïntimeerde] zijn gekweten, aangezien zij tegenover [geïntimeerde] een eigen zelfstandige verplichting hebben.
Het beroep van de [appellanten] op art. 12 van haar Algemene Bankvoorwaarden, ter afwering van de vordering van [geïntimeerde], faalt.
Dit artikel, dat inhoudt dat tegenover de cliënt de boekhouding van de bank tot volledig bewijs strekt zolang de cliënt de onjuistheid daarvan niet heeft aangetoond, is van toepassing in de relatie tussen [geïntimeerde] en de [appellanten], maar brengt anders dan de [appellanten] stelt niet mee dat zij zou kunnen volstaan met het noemen van het volgens haar door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag, zoals dat uit haar boeken blijkt. Het artikel moet mede worden gezien in het licht van art.
2 van de Algemene Bankvoorwaarden, inhoudend dat de bank bij de uitvoering van alle opdrachten van haar cliënten de nodige zorgvuldigheid in acht zal nemen en daarbij naar beste vermogen met hun belangen rekening zal houden. Dat brengt mee dat "opgave doen" van het door [geïntimeerde] verschuldigde ook betekent dat dat bedrag verantwoord moet worden door het voor de cliënt inzichtelijk te maken en te adstrueren en te specificeren, zodat de cliënt de juistheid aan de hand daarvan kan controleren. Pas dan is de cliënt immers zijnerzijds in staat de eventuele onjuistheid van het te betalen bedrag aan te tonen.
Dit alles heeft niets te maken met de vordering tot het doen van rekening en verantwoording als geregeld in art. 771 Rv. Dat artikel richt zich tot rekenplichtigen, welke hoedanigheid de [appellanten] in haar relatie tot [geïntimeerde] niet bezit. [geïntimeerde] heeft dan ook terecht die weg niet gevolgd. Dat betekent echter niet dat de [appellanten] niet op de aangegeven gronden verplicht is verantwoording af te leggen.
De grieven II en III worden derhalve verworpen.
4.7. Ook de vierde grief, die zich richt tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 2 oktober 1998 dat de vordering tot terugbetaling van buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is, faalt. Op zichzelf staat het feit dat dergelijke werkzaamheden zouden zijn verricht door de Juridische Dienst van de [appellanten] niet aan toewijzing in de weg; in dit geval is echter niet gebleken van zodanige werkzaamheden dat dat die voor vergoeding terzake buitengerechtelijke incassokosten in aanmerking zouden kunnen komen.
De werkzaamheden kunnen immers geen betrekking hebben op incassomaatregelen tegen [geïntimeerde], nu deze op het betalingsverzoek van de [appellanten] van 11 januari 1990 prompt heeft gereageerd en op 15 januari 1990 heeft betaald. Evenmin is gebleken van incasso-activiteiten jegens [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE]. Zoals de [appellanten] zelf ook heeft gesteld was [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] jegens de bank niet in verzuim; de herhaalde kredietoverschrijdingen van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] in het verleden, die op dat moment steeds door de bank zijn geaccepteerd, vormden niet de reden voor de bank om het krediet op te zeggen. De reden voor afwikkeling van het krediet van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] was blijkens de brief van [appellanten] van 4 september 1989 gelegen in de omstandigheid dat de bank de relatie met [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] met inachtneming van de opzegtermijn heeft beëindigd omdat het de bank aan voldoende vertrouwen in het bedrijf ontbrak. Er is niet gesteld of gebleken dat de bank tussen 4 december 1989 en 11 januari 1990, toen zij [geïntimeerde] tot betaling aanschreef, voor vergoeding in aanmerking komende incassoactiviteiten jegens [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] heeft uitgevoerd. Kosten die de Juridische Dienst in het kader van de afwikkeling van het krediet na opzegging heeft gemaakt kunnen niet als buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt, evenmin als de gestelde kosten van een accountant voor het opstellen van jaarstukken (conclusie van antwoord sub 18). Een boedelbijdrage aan de curator, zoals [appellanten] in het aangehaalde processtuk stelt, kan
- daargelaten dat het niet aannemelijk is dat dergelijke kosten als buitengerechtelijke incassokosten zouden kunnen worden aangemerkt - reeds hierom in dit verband geen rol spelen aangezien het faillissement van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] pas is uitgesproken nadat [geïntimeerde] reeds aan de [appellanten] had betaald.
4.8. De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden een deskundigenbericht gelast om de berekening van het door [appellanten] van [geïntimeerde] ontvangen bedrag te controleren, nu een dergelijke controle en berekening de bekwaamheid van de rechter te buiten gaat, en bovendien de deskundige, zo nodig, de [appellanten] nog op efficiënte wijze om ontbrekende informatie kan vragen, zoals de rechtbank in r.o. 2.2 van het vonnis van 25 juni 1999 ook al heeft gesuggereerd.
Grief V wordt derhalve verworpen.
4.9. Het hof kan het standpunt van de [appellanten] dat de vermogenspositie van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] op 4 september 1989 resp. 11 januari 1990 van geen enkele betekenis is voor de omvang van de vordering van de bank of voor de opbrengst van de zekerheden, niet delen.
Ter vermijding van ieder misverstand overweegt het hof dat de rechtbank hiermee kennelijk doelt op de vermogenssamenstelling van [BEDRIJF GEÏNTIMEERDE] per de genoemde data, en de verschillen die daarin tussen 4 september 1989 en 11 januari 1990, onder meer door betalingen, zijn opgetreden. Aldus verduidelijkt dient de opdracht aan de deskundige te worden gelezen.
Ook de zesde en laatste grief wordt verworpen.
4.10. Nu alle grieven falen en de voorwaarde, waaronder de incidentele grief is ingesteld, niet is vervuld zodat het incidentele beroep buiten behandeling blijft, zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd met verbetering van gronden en met inachtneming van de verduidelijking in de vraagstelling aan de deskundige.
[appellanten] zal als de in appèl in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. Uitspraak
Het gerechtshof:
in het principaal appèl:
bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank te
's-Hertogenbosch van 2 oktober 1998 en 25 juni 1999, onder rolnr. 15357/HA ZA 97-1634 tussen partijen gewezen, zulks met verbetering van gronden en met inachtneming van de verduidelijking op de vraagstelling aan de deskundige als aangegeven in r.o. 4.9 van dit arrest;
Wijst de zaak terug naar deze rechtbank ter verdere afdoening en behandeling van de zaak, met inachtneming van dit arrest;
Veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op f 635,-- voor verschotten en f 6.600,-- voor salaris procureur;
in het incidenteel appèl:
Verstaat dat de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is vervuld zodat dit appèl buiten behandeling blijft.
Aldus gewezen door mrs Van Griensven, De Groot-van Dijken en Van Erp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 februari 2001.
1 5 Rolnr. C9900895/HE