ECLI:NL:GHSHE:2000:BC4834

Typ. TvG Rekestnr. R200000127 GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, Rekestenkamer Beschikking d.d. 27 september 2000 in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [plaats], appellante, de vrouw, procureur mr J.G.J. Kersemakers, t e g e n : [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde, de man, procureur mr T.W.H.M. Weller, op het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank te Roermond van 6 januari 2000, gegeven tussen partijen. --------------------------------------------------------- Het hof verwijst naar voormelde beschikking van de rechtbank, waarvan de inhoud aan partijen bekend is. 2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 23 februari 2000, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de verzoeken van de man af te wijzen dan wel deze hem te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en te bepalen dat de man ? 250,-- per kind per maand moet betalen voor de jongste drie kinderen van partijen en akte vragend van het gestelde sub 8 van dit beroepschrift. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 april 2000 heeft de man het verzoek van de vrouw bestreden. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juni 2000. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift; - een brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw van 1 maart 2000; - 2 - R200000127 - een brief met bijlagen van de procureur van de man van 19 juni 2000. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven van de vrouw hebben betrekking op de navolgende punten: - de wijziging van het echtscheidingsconvenant, - de draagkracht van de man. 4.1. Partijen zijn op 11 december 1979 met elkaar gehuwd. De tussen hen gegeven echtscheidingsbeschikking van 14 januari 1999 van de rechtbank te Roermond is nadien ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4.2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [kind 1], op [1982], - [kind 2], op [1984], - [kind 3], op [1986], - [kind 4], op [1992] 4.3. Bij echtscheidingsconvenant d.d. 18 november 1998 zijn partijen overeengekomen dat de man ten behoeve van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen van in totaal ? 750,--- per maand, derhalve ? 250,-- per kind per maand. 4.4. In eerste aanleg heeft de man verzocht de tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie te wijzigen in die zin dat de man met ingang van 20 september 1999 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen zal betalen van in totaal ? 191,-- per maand. 4.5. Aangezien de vrouw in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van de man heeft de rechtbank het verzoek van de man toegewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het verzoek van de man aldus moet worden gelezen dat hij zijn aanwezige draagkracht wenst te verdelen over elk van de vier minderjarige kinderen van partijen. De rechtbank heeft daarop het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant van 18 november 1998 gewijzigd en bepaald dat de man met ingang van 20 september 1999 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] moet betalen van ? 48,-- per maand. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 20 september 1999 een bijdrage ten behoeve van het jongste kind van partijen, [kind 4], moet betalen van eveneens ? 48,-- per maand. - 3 - R200000127 4.6. Tegen die beslissing heeft de vrouw hoger beroep ingesteld. 4.6.1. In hoger beroep stelt de vrouw dat zij in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van de man, omdat de man haar had medegedeeld dat hij per 1 december 1999 weer een nieuwe baan had en de gemeente Venlo had verzocht zijn betalingsverplichting op te schorten tot het moment dat hij weer over reguliere inkomsten zou beschikken. 4.6.2. De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant van 18 november 1998 heeft gewijzigd. De vrouw stelt dat partijen bij echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat het geheel of gedeeltelijk wegvallen van inkomsten voor eigen levensonderhoud geen ingrijpende wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:159 lid 3 BW oplevert. De rechtbank had het convenant niet mogen wijzigen, tenzij er sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid in billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. De vrouw stelt zich op het standpunt dat hetgeen de man heeft aangevoerd met betrekking tot zijn banen subjectieve redenen betreffen die niet ten koste mogen gaan van de kinderalimentatie. In de visie van de vrouw dienen de risico's van het veranderen van baan geheel voor rekening van de man te blijven en rechtvaardigen geen wijziging als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. De gestelde geringe inkomstenderving is ook niet ingrijpend van aard. 4.6.3. Het vorenstaande wordt door de man betwist. De man stelt dat de rechtbank niet gebonden is aan de bepaling van artikel 3 van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, aangezien het toekennen van kinderalimentatie van openbare orde is. De man verwijst naar een tweetal uitspraken van de Hoge Raad van 24 november 1972 (NJ 288/1973) en 22 juli 1988 (NJ 911/1988), waaruit volgt dat ten aanzien van kinderalimentatie geen beding van niet wijziging aan de orde kan zijn. Naar zijn opvatting heeft de rechtbank terecht op grond van artikel 1:401 lid 1 BW de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende de kinderalimentatie gewijzigd, omdat deze door een wijziging van omstandigheden opgehouden had aan de wettelijke maatstaven te voldoen. 4.7. Met betrekking tot de stelling van de vrouw dat de tussen partijen gesloten overeenkomst ten aanzien van de door de man te betalen kinderalimentatie overweegt het hof het volgende: - 4 - R200000127 4.7.1. Blijkens artikel 3 van bedoeld echtscheidingsconvenant hebben partijen op grond van art. 1:159 lid 3 BW uitdrukkelijk de bedoeling gehad een niet-wijzigingsbeding te sluiten terzake van de door de man te betalen kinderalimentatie. 4.7.2. Het hof is van oordeel dat het tussen partijen gesloten niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW niet van toepassing kan zijn op overeenkomsten terzake van kinderalimentatie doch uitsluitend betrekking kan hebben op overeenkomsten betreffende partneralimentatie als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. In dit artikel is immers bepaald dat vóór of na de beschikking tot echtscheiding de echtgenoten bij overeenkomst kunnen bepalen of, en zo ja, tot welk bedrag na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot "diens" levensonderhoud zal zijn gehouden. In artikel 1:159 lid 1 BW is bepaald dat bij een zodanige overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Nu een wettelijke regeling van het verstrekkende niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie ontbreekt, kan dit door partijen gemaakte beding niet in de weg staan aan wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 1:401 lid 1 BW. 4.7.3. In eerste aanleg heeft de man gesteld dat ten tijde van de echtscheiding hij als bedrijfsleider in een horecagelegenheid een inkomen genoot van circa ? 2.800,-- netto per maand en dat bij het vaststellen van de in het convenant opgenomen alimentatieverplichting van dat inkomen is uitgegaan. De man kon het fysiek en emotioneel niet meer opbrengen op onregelmatige tijden en in de weekeinden werkzaam te zijn. De man heeft daarop zijn dienstbetrekking beëindigd en hij is per 1 augustus 1999 in dienst getreden bij Gran Dorado, waar hij tegen hetzelfde salaris als voorheen op regelmatige tijden werkzaam kon zijn. Aan dit dienstverband is voortijdig een einde gekomen, omdat hem werd verzocht het dienstverband te beëindigen, vanwege het feit dat hij was vastgelopen in de organisatie, zoals de werkgever stelde. Sedert 20 september 1999 ontvangt de man een WW-uitkering van ? 2.288,88 netto per maand, exclusief vakantietoeslag. 4.7.4. De man is per 14 december 1999 in dienst getreden bij tearoom "Entre Nous", maar ook aan dit dienstverband is een voortijdig einde gekomen, aangezien de man blijkens de door hem overgelegde verklaring van zijn toenmalige werkgever niet voldeed aan de verwachtingen. 4.7.5. Blijkens de door de man bij brief van 19 juni 2000 overgelegde arbeidsovereenkomst is de man met ingang van - 5 - R200000127 8 mei 2000 in dienst getreden bij een verzorgingstehuis waar hij gemiddeld 18 uur per week werkzaam is. Ter zitting heeft de man onweersproken gesteld dat het inkomen dat hij bij zijn huidige werkgever verdient volledig wordt verrekend met zijn WW-inkomen. 4.8. Uit het bovenstaande blijkt dat de man zonder inkomensverlies om op zich plausibele redenen van baan is veranderd. Gesteld noch gebleken is dat het aan zijn schuld te wijten was dat hem door zijn werkgever werd verzocht het dienstverband te beëindigen. Het hof: Bekrachtigt de beschikking, waarvan beroep, met wijziging van de gronden; Compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt. Deze beslissing is gegeven door mrs Koens, van Teeffelen en de Koeijer-van Zinnen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 september 2000, in tegenwoordigheid van de griffier.