ECLI:NL:GHSGR:2012:BY7023

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector belasting nummer BK-10/00599 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 16 mei 2012 in het geding tussen: [X] te [Z], belanghebbende, en de directeur van de Belastingdienst/Holland-Midden, de Ontvanger, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 juli 2010, nummer AWB 09/8143 IW, betreffende de hierna genoemde beschikking. Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Belanghebbende is door de Ontvanger bij beschikking van 28 januari 2009 voor een bedrag van € 104.771 aansprakelijk gesteld vanwege door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de vennootschap) onbetaald gelaten naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting, boeten, kosten en invorderingsrente over het tijdvak april 2007 tot en met juli 2008. 1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar het bedrag van de aansprakelijkstelling gehandhaafd. 1.3. Tegen de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 41 is geheven. 1.4. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 104.642, de Ontvanger veroordeeld tot betaling van de kosten van het beroep ter omvang van € 874 aan belanghebbende, en de Ontvanger gelast het griffierecht van € 41 aan belanghebbende te vergoeden. 2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 111 is geheven. 2.2. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft op het incidenteel hoger beroep geantwoord. 2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 april 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. De Ontvanger is verschenen. Belanghebbende, die door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging onder vermelding van plaats, datum en tijdstip en met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:27 van de Algemene wet bestuursrecht, opgeroepen om in persoon op de zitting te verschijnen, is niet verschenen. Bij brief, gedateerd 3 april 2012, welke op 4 april 2012 door het Hof is ontvangen, heeft de gemachtigde van belanghebbende bericht niet langer voor belanghebbende op te treden en niet ter zitting aanwezig te zullen zijn. Desgevraagd heeft de gemachtigde van belanghebbende de griffier bevestigd belanghebbende daarvan op de hoogte te hebben gesteld en hem te hebben geattendeerd op zijn recht ook zonder gemachtigde in persoon op de zitting te verschijnen. Belanghebbende noch diens gemachtigde heeft om uitstel van de zitting verzocht. In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende was bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de moedervennootschap). De moedervennootschap was enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap. De moedervennootschap is in 2009 failliet verklaard. De vennootschap is opgericht op 30 januari 2007. 3.2. Belanghebbende is op grond van de artikelen 32 en 36 van de Invorderingswet 1990 bij beschikking aansprakelijk gesteld voor ten tijde van zijn bestuur door de vennootschap onbetaald gelaten naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen alsmede in de omzetbelasting, boeten, in rekening gebrachte kosten en invorderingsrente. Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen In het principaal hoger beroep 4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt. 4.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld - zakelijk weergegeven - dat (1) in het geheel geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat (2) de rechtbank de bepaling van artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet 1990 verkeerd heeft toegepast door aan te nemen dat een causaal verband bestaat tussen het niet betalen en kennelijk onbehoorlijk bestuur. 4.3. De Ontvanger heeft de stelling van belanghebbende bestreden. 4.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken. In het incidenteel hoger beroep 4.5. In geschil is of de hoogte van de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met € 129,00 betreffende de na faillietverklaring van de vennootschap opgelegde boeten, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Ontvanger ontkennend beantwoordt. 4.6. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken. Oordeel van de rechtbank 5. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen: ”(…) De op de zaak betrekking hebbende stukken 4. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat het aan hem ter inzage gegeven dossier van [de Ontvanger] van de vennootschap kennelijk incompleet is. Hij heeft gesteld dat zijn contacten met de deurwaarder en een medewerkster van [de Ontvanger] slechts gedeeltelijk in het dossier zijn vastgelegd. Voorts ontbreekt er een vastlegging van het gesprek met een andere medewerker van [de Ontvanger] alsmede de brief aan de vennootschap van [de Ontvanger] waarin het meldingsformulier betalingsonmacht is meegezonden. [De Ontvanger] heeft gesteld dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het dossier van de vennootschap zijn opgenomen, dat niet van elk contact met de deurwaarder of met een administratieve kracht een vastlegging wordt gemaakt en dat het gesprek met een medewerker van [de Ontvanger] van 24 mei 2007 betrekking had op de betalingsproblemen van [belanghebbende] zelf en diens eenmanszaak. Hieruit leidt de rechtbank af dat [de Ontvanger] niet beschikt over de door [belanghebbende] aangedragen stukken dan wel dat die stukken geen betrekking hebben op de vennootschap. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb brengt dan niet mee dat [de Ontvanger] stukken moet indienen waarover hij niet beschikt. Hetzelfde heeft te gelden voor stukken die op een andere belastingplichtige zien. Aan het verzoek van [belanghebbende] tot overlegging van de door hem genoemde stukken hoeft [de Ontvanger] dan ook niet te voldoen. Melding betalingsonmacht 5. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat hij schriftelijk middels een meldingsformulier met dagtekening 11 oktober 2007 (hierna: het meldingsformulier), waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, tijdig een geldige melding van betalingsonmacht heeft gedaan en dat deze bij [de Ontvanger] zoek is geraakt. Nu [de Ontvanger] heeft betwist dat hij het meldingsformulier heeft ontvangen, ligt het, anders dan [belanghebbende] heeft betoogd, op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat hij het meldingsformulier aan [de Ontvanger] heeft verzonden. [Belanghebbende] is daar naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat [belanghebbende] niets omtrent de verzending van het meldingsformulier heeft aangevoerd. Overigens komt het risico van niet aangetekende verzending voor rekening van de verzender. De rechtbank acht hier voorts nog van belang dat [belanghebbende] pas in een laat stadium in de procedure - in de nadere motivering van het bezwaar van 29 mei 2009 - melding heeft gemaakt van het meldingsformulier, terwijl het hier juist voor de hand had gelegen om direct na de aansprakelijkstelling van 28 januari 2009 dan wel voor het eerst in zijn bezwaarschrift van 10 maart 2009 hiervan melding te maken. De verklaring van [belanghebbende], dat hij de melding was vergeten en pas later bij nadere bestudering van de administratie het meldingsformulier heeft gevonden, komt de rechtbank dan ook niet geloofwaardig voor. 6. [Belanghebbende] heeft voorts aangevoerd dat de in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde melding niet (meer) nodig was, omdat [de Ontvanger] reeds langs andere weg op de hoogte was van de betalingsonmacht van de vennootschap. [Belanghebbende] stelt dienaangaande dat hij, onder andere naar aanleiding van een tweetal aan de vennootschap en de moedervennootschap uitgereikte dwangbevelen van respectievelijk 21 september 2007 en 28 september 2007, de oorzaken van de betalingsproblemen van de vennootschap met de deurwaarder heeft besproken. [Belanghebbende], op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank hiermee niet aannemelijk gemaakt dat [de Ontvanger] op dat moment op de hoogte was of had moeten zijn van de betalingsonmacht van de vennootschap. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. [De Ontvanger] heeft gesteld dat [belanghebbende] destijds aan de deurwaarder niet expliciet een melding van betalingsonmacht van de vennootschap heeft gedaan. Voorts heeft [de Ontvanger] ter zitting onweersproken gesteld dat, zoals overigens ook uit de gedingstukken blijkt, er na de door [belanghebbende] met de deurwaarder gestelde gesprekken nog betalingen op de aan de vennootschap uitgereikte dwangbevelen hebben plaatsgevonden. Bovendien hebben de overige door [belanghebbende] ingebrachte afschriften van dwangbevelen en waarschuwingen van beslagleggingen betrekking op een aantal andere vennootschappen van [belanghebbende] en zijn deze pas in 2008 uitgereikt. Uit het vorenstaande valt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet af te leiden dat de betalingsproblemen van de vennootschap in september 2007 dermate ernstig en structureel van aard waren dat [de Ontvanger] op dat moment op de hoogte had moeten zijn van de betalingsonmacht van de vennootschap. De verwijzing van [belanghebbende] naar contacten met een medewerkster van [de Ontvanger] rond dat tijdstip, doet aan voormeld oordeel evenmin af, nu ook uit die contacten, gelet ook op de door [belanghebbende] ingebrachte bewijsstukken, niets over de mate en de aard van de betalingsproblemen van de vennootschap kan worden afgeleid. Ook aan de omstandigheid dat de op aangifte aangegeven LB en OB niet werden betaald, behoefde [de Ontvanger] niet de wetenschap te ontlenen dat bij de vennootschap sprake was van betalingsonmacht. Voorts ziet de rechtbank in de door [belanghebbende] genoemde uitspraken van de rechtbank Haarlem van 16 oktober 2007, nr. 07/2000, LJN: BB6615, VN 2008/42.19, en van het gerechtshof 's-Gravenhage van 16 juni 2009, nr. 08/00276, LJN: BJ2857, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen, nu die zaken niet goed vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval. 7. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de vennootschap haar betalingsonmacht niet heeft gemeld. Alsdan brengt het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de Wet mee dat wordt vermoed dat de niet-betaling van de door de vennootschap verschuldigde LB en OB aan [belanghebbende] is te wijten, tot weerlegging van welk vermoeden [belanghebbende] slechts wordt toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet aan haar in het artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde verplichting heeft voldaan. [Belanghebbende] heeft hieromtrent niets aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat [belanghebbende] niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de verschuldigde LB en OB is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn kant. Wettelijk bewijsvermoeden onverbindend? 8. [Belanghebbende] heeft voorts nog aangevoerd dat voormeld wettelijk bewijsvermoeden onverbindend is, omdat dit in strijd is met het Europese recht. Hij heeft daarvoor verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 mei 2006, nr. C-384/04, VN 2006/27.14 (Federation of Technological Industries e.a.), de conclusie van advocaat- generaal Van Ballegooijen van 30 november 2009, nr. 09/00422, LJN: BL0202, VN 2010/10.28 en het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, 08/01578, LJN: BG4156, VN 2009/33.7. 9. De rechtbank laat in het midden of het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, van de Wet onverbindend is, omdat zij hierna zal ingaan op de vraag of bij [belanghebbende] sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet. Kennelijk onbehoorlijk bestuur 10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Ontvanger] aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de onder 2 genoemde belastingschulden het gevolg is van aan [belanghebbende] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de door [de Ontvanger] op dit punt in het verweerschrift gestelde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende, door [belanghebbende] zijn weersproken. Uit die door [de Ontvanger] gestelde feiten en omstandigheden komt bijvoorbeeld naar voren dat de eenmanszaak van [belanghebbende] per 1 maart 2007 in de vennootschap is ingebracht zonder dat daarvoor een stakings- of inbrengbalans in de administratie is aangetroffen, dat [belanghebbende] zowel met zijn eenmanszaak als met betrekking tot de vennootschap geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en dat er evenmin aan andere administratieve — en fiscale verplichtingen, zoals het deponeren van jaarstukken bij de Kamer van Koophandel en het indienen van de aangiften voor de vennootschapsbelasting, is voldaan. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het dan ook aannemelijk dat het aan [belanghebbende], als enig en feitelijk bestuurder van de vennootschap, is te wijten dat hij heeft nagelaten om op enige wijze toezicht te houden op een correct aangifte- en betalingsbeleid van de vennootschap. 11. Anders dan [belanghebbende] heeft betoogd, is artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet van toepassing op aansprakelijkstellingen voor belastingschulden op grond van artikel 36 van de Wet, ook niet voor zover het de daarmee samenhangende kosten en invorderingsrente betreft (vgl. de conclusie van advocaat-generaal Waffel van 15 oktober 2008, nr. 08/01578 en 08/01581, VN 2008/58.3). 12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Ontvanger] voorts niet de algemene beginselen van bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, geschonden door pas in de beroepsfase een nadere motivering van de onderhavige beschikking betreffende het kennelijke onbehoorlijk bestuur van [belanghebbende] te geven, nu de gronden voor de aansprakelijkstelling reeds in de beschikking zijn weergegeven. 13. De omstandigheid dat [de Ontvanger] geen contact met de curator heeft opgenomen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan, zoals in artikel 36.1 van de Leidraad invordering 2008 staat voorgeschreven, brengt niet mee dat [de Ontvanger] niet tot aansprakelijkstelling mocht overgaan. [Belanghebbende] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen vormen om daarover in dit geval op grond van enige geschreven of ongeschreven rechtsregel anders te oordelen. Hoogte aansprakelijkstelling 14. [Belanghebbendes] stelling dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd, omdat de ambtshalve vastgestelde naheffingsaanslagen OB te hoog zijn vastgesteld en de naheffingsaanslag LB over het tijdvak juli 2007 door verrekening niet meer open zou staan, faalt, nu hij zijn stelling niet nader heeft geconcretiseerd of met bewijzen heeft onderbouwd. De met [de Ontvanger] gemaakte afspraken om met gegevens te komen waaruit kon worden opgemaakt dat de opgelegde aanslagen tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld, heeft [belanghebbende] ook niet nagekomen. Wel ziet de rechtbank aanleiding de hoogte van de aansprakelijkstelling te verminderen met € 129, zijnde het bedrag van de na faillietverklaring van de vennootschap opgelegde boetes van respectievelijk € 29 op 15 oktober 2008, € 19 op 29 oktober 2008, € 19 op 13 november 2008, € 12 op 27 november 2008, € 20 op 11 december 2008 en € 30 op 29 december 2008. Het Gerechtshof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - bevestigt de uitspraak op bezwaar. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, B. van Walderveen en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 16 mei 2012 in het openbaar uitgesproken. Wegens ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Van Walderveen. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. In het principaal hoger beroep 6.1. Gegeven de voorhanden zijnde gegevens heeft de rechtbank met juistheid beslist dat de Ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap. Het Hof maakt de door de rechtbank gebezigde overwegingen, zowel die van inhoudelijke als formeelrechtelijke aard, tot de zijne. 6.2. Met betrekking tot de door belanghebbende bij de rechtbank ingebrachte stellingen aangaande de aansprakelijkstelling, voor zover deze gelijk zijn aan die welke in hoger beroep worden aangevoerd, overweegt het Hof dat deze niet tot een ander oordeel leiden. Op de punten waar de stellingen afwijken, overweegt het Hof als volgt. 6.3. Vaststaat dat de vennootschap haar betalingsonmacht niet heeft gemeld. Volgens artikel 36, vierde lid, Invorderingswet 1990 is belanghebbende dan, op de voet van het bepaalde in artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan belanghebbende is te wijten als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tot de weerlegging van dit vermoeden kan belanghebbende niet worden toegelaten, nu hem, naar ook de rechtbank op goede gronden heeft vastgesteld, te verwijten valt dat de vennootschap de mededeling niet heeft kunnen verrichten. In het incidenteel hoger beroep 6.4. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient te worden gehandhaafd op € 104.771. De betreffende boetebedragen - tezamen € 129 - zijn immers opgelegd over de tijdvakken februari 2008 tot en met juli 2008. Het faillissement is uitgesproken op 30 september 2008. De omstandigheid dat de te betalen boeten eerst na de faillissementsdatum zijn geformaliseerd in een aanslag doet daaraan niet af. 6.5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, dat het incidenteel hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover betrekking hebbend op de omvang van de aansprakelijkheidstelling. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor de behandeling van het hoger beroep een partij in de proceskosten te veroordelen.