ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6937
Rolnummer: 22-004046-11
Parketnummer: 10-960245-10
Datum uitspraak: 20 december 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van
12 augustus 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[T06],
geboren te [geboorteplaats] (Somalië), waarbij de verdachte aangeeft niet te weten in welk jaar hij is geboren en dat hij in ieder geval 24 jaar oud is,
thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen.
1. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van
22 februari 2012, 23 april 2012, 18 juni 2012, 8 augustus 2012, 8 oktober 2012, 9 oktober 2012, 10 oktober 2012,
17 oktober 2012, 31 oktober 2012, 7 november 2012,
12 november 2012, 14 november 2012, 28 november 2012 en 12 december 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal.
2. Tenlastelegging
Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 16 mei 2011 - ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2009 tot en met 19 november 2010, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schipper heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd was en/of (telkens) het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen (welk gepleegd geweld bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper op, althans in de richting van de vaartuigen SV de Choizil, en/of het Franse marineschip de Floréal, althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen en/of de zich daarop bevindende personen en/of goederen, althans uit het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan die personen en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;
en/of
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2009 tot en met 19 november 2010, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig, dat (telkens) bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik en/of vrijwillig in dienst is gebleven op zodanig vaartuig na met deze bestemming en/of dit gebruik bekend te zijn geworden (welk gepleegd geweld bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper op, althans in de richting van de vaartuigen SV de Choizil, en/of het Franse marineschip de Floréal, althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen en de zich daarop bevindende personen en/of goederen, althans uit het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan die personen en/of het met die wapens onder schot houden van die personen) zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.
3. Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest.
4. Hoger beroep
De officier van justitie heeft op 24 augustus 2011 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
5. Rechtsmacht en verdragsrechtelijke bevoegdheden
Rechtsmacht
Het hof overweegt ambtshalve dat Nederland in deze zaak ten aanzien van de ten laste gelegde zeeroof ex artikel 381 van het Wetboek van Strafrecht rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 4 aanhef en onderdeel 5 van het Wetboek van Strafrecht. Feiten of omstandigheden die in de weg zouden (kunnen) staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland zijn het hof niet gebleken.
Het openbaar ministerie is derhalve op het punt van de rechtsmacht ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde.
Verdragsrechtelijke bevoegdheden
Het hof heeft vervolgens bezien of, ondanks de uitdrukkelijke wettelijke basis voor rechtsmacht, en gelet op artikel 94 van de Grondwet, regels van internationaal recht in de weg staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland.
Voor de beoordeling hiervan, voor zover in deze strafzaak relevant, zijn de volgende verdragen van belang waarbij Nederland (verdrags-)partij is:
- het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the law of the Sea), (hierna: UNCLOS), en
- het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation), (hierna: SUA).
Artikel 100 van het UNCLOS bevat de verplichting van de verdragsstaten om samen te werken ter onderdrukking van piraterij en artikel 105 van het UNCLOS bevat de bevoegdheid om op te treden tegen piraterij.
Artikel 105 van het UNCLOS bevat de bevoegdheden aan de verdragsstaten. In dit artikel is – kort samengevat en voor zover hier van belang – bepaald, dat in volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat zijn gelegen, iedere staat een piratenschip in beslag mag nemen en de personen aan boord te arresteren en de goederen aan boord in beslag nemen en dat iedere rechter van die staat kan beslissen over de op te leggen straffen. Deze verdragsbepaling voorziet aldus in een universele rechtsmacht voor de staat die tot aanhouding van piraterijverdachten overgaat.
De UNCLOS-bepalingen beperken zich echter tot optreden van staten in volle zee en zijn dus niet zonder meer van toepassing binnen de territoriale wateren van Somalië.
Verdergaande bevoegdheden om op te treden zijn evenwel te vinden in een aantal resoluties van de Veiligheidraad namelijk nummers 1816, 1838, 1846 1851 en 1950.
In artikel 6, eerste en tweede lid van het SUA is voorts aangegeven in welke gevallen de staten rechtsmacht moeten of kunnen vestigen voor strafbare feiten waarop het verdrag betrekking heeft. In het vijfde lid van dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit.
Ter ondersteuning van resolutie 1816 is de European Union Naval Coordination Cell (EU NAVCO) opgericht.
Het hof stelt op grond van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting, voor zover hier relevant en zakelijk weergegeven, de navolgende feiten en omstandigheden vast.
In het kader van de internationale antipiraterijmissies Atalanta en Ocean Shield patrouilleert de Nederlandse marine met de Hr. Ms. Amsterdam in de Golf van Aden, de Indische oceaan en het Somalisch Bassin. Het doel van deze operaties vormt het begeleiden van World Food Programme (WFP-)schepen en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied van de Hoorn van Afrika.1
Tijdens een surveillance op 4 november 2010 wordt door het Franse marinefregat Floréal het zeilschip Choizil aangetroffen, voor anker liggend bij het eiland Koyaama, gelegen voor de Somalische kust. De Floréal neemt waar dat de Choizil is voorzien van tenminste 50 jerrycans met vermoedelijk benzine. Daardoor rijst het vermoeden dat het zeiljacht gebruikt zou worden voor piraterij. Na enkele dagen wordt bekend dat het betreffende zeiljacht was gekaapt en dat er drie gijzelaars aan boord waren.
Op 7 november 2010 strandde het zeilschip Choizil op de kust van Somalië in de buurt van de kustplaats Baraawe. Naast het zeilschip lag een skiff, die met de Choizil meegevaren was. Het Franse marinepersoneel stelt daarop een onderzoek in naar de skiff en het zeiljacht. Tijdens dit onderzoek wordt de buitenboordmotor van de skiff gedemonteerd en worden op de Choizil een Rocket Propelled Grenade (RPG) en munitie voor een AK47 aangetroffen. Voorts wordt de schipper van de Choizil, de heer [getuige 1], aangetroffen. Hij wordt aan boord gebracht van de Hr. Ms. Amsterdam om naar Mombassa (Kenia) te worden overgebracht.2
Op 19 november 2010 wordt aan boord van de Hr. Ms. Amsterdam een mogelijke Pirate Action Group (PAG) waargenomen die reeds op 18 november 2010 werd geobserveerd bij het eiland Koyaama. De PAG bestaat uit een whaler en twee skiffs. Door personeel van de boordhelikopter van de Hr. Ms. Amsterdam wordt waargenomen dat zich aan boord van de whaler grote hoeveelheden brandstofvaten, ladders en andere materialen bevinden. Voorts wordt waargenomen dat de twee skiffs in de onmiddellijke nabijheid van de whaler varen.
Op basis van deze waarnemingen krijgt het personeel toestemming van de commandant van de ‘Standard Nato Maritime Group 1’ (hierna: CTF 508) om de genoemde vaartuigen te boarden. Eveneens wordt toestemming verleend om gericht vuur (non-disabling fire) te mogen uitbrengen.
Bij het zien van de boordhelikopter vluchten beide skiffs op hoge snelheid bij de whaler vandaan. Tijdens de daarop ingezette achtervolging van een van de skiffs (hierna: skiff 1) wordt door het helikopterpersoneel waargenomen dat goederen, waaronder een wapen (AK47), overboord worden gegooid. Ondanks waarschuwingen via de VHF-radio en waarschuwingsschoten vaart skiff 1 met hoge snelheid door richting de kust. Hierop dwingt de helikoptereenheid de skiff tot stoppen door met gericht vuur de voorkant van de skiff te raken. Ondertussen wordt een RHIB (snelle boot) richting de whaler gestuurd en de zes opvarenden in de whaler worden middels tie-wraps veiliggesteld.
De helikoptereenheid zet vervolgens de achtervolging in op de tweede skiff (hierna: skiff 2). Aan boord van de skiff ziet de helikopterbemanning vier opvarenden en een groot aantal jerrycans. De helikoptereenheid dwingt skiff 2 tot stoppen middels waarschuwingsschoten.
De beide skiffs worden onder controle gebracht en onder nationale (Nederlandse) aansturing worden de dertien opvarenden om 12:35 uur als ‘detainees’ aan boord de Hr. Ms. Amsterdam genomen en worden hun persoonsgegevens vastgelegd. De opvarenden worden tevens gewezen op de reden waarom zij staande zijn gehouden. De opvarenden worden vervolgens tijdelijk vastgehouden in de Temporary Holding Facility (hierna: THF) van de Hr. Ms. Amsterdam, met als doel het afleggen van verklaringen en op basis hiervan het afwachten van overleg met en beslissing van het Nederlandse openbaar ministerie.3
Onder de inzittenden van de whaler bevindt zich de medeverdachte T09, onder de inzittenden van de skiff 2 bevinden zich de medeverdachte T17 en de medeverdachte T14 en onder de inzittenden van skiff 1 bevindt zich de verdachte.4
Aan boord van een op de Hr. Ms. Amsterdam ingesteld onderzoek blijkt dat skiff 1 dermate karakteristieke kenmerken vertoont, dat het vermoeden rijst dat deze skiff in verband kan worden gebracht met de skiff die op 7 november 2010 was gebruikt bij de kaping van de Choizil.5
Uit de gegevens van het aan boord van de whaler inbeslaggenomen GPS-apparaat blijkt dat het apparaat zich op 19 november 2010 om 12:06 uur op de positie met het coördinaat S0 31.105 E42 48.279 bevond, waardoor het vermoeden bestaat dat de onderschepping van de groep ongeveer 56 kilometer van Koyaama eiland op open zee heeft plaatsgevonden.6
Op 21 november 2010 zijn de inzittenden van de skiffs en de whaler vervolgens aan boord van de Hr. Ms. Amsterdam aangehouden op basis van verdenking van zeeroof en op 22 november 2010 is de inbewaringstelling voor veertien dagen gelast.7
Op 22 november 2010 wordt door het helikopterpersoneel van de Hr. Ms. Amsterdam voor de kust van Somalië een skiff, voorzien van twee buitenboordmotoren en uitgerust met een grote hoeveelheid brandstof, een ladder en pakketten, waargenomen. Op de skiff bevinden zich zeven opvarenden. Bij het zien van de helikopter vaart de skiff met grote snelheid naar het vasteland van Somalië. De Hr. Ms. Amsterdam ligt vervolgens gedurende de nacht van 22 november op 23 november 2010 voor de kust om te voorkomen dat de skiff ongezien zou vertrekken.
In de middag van 23 november 2010 wordt de skiff op dezelfde positie waar deze op 22 november 2010 aan land is gegaan, waargenomen door het helikopterpersoneel van de Hr. Ms. Amsterdam. Het helikopterpersoneel neemt tevens waar dat de skiff wordt klaargemaakt voor vertrek naar zee. Gezien de uitrusting van de skiff bestaat het vermoeden dat de skiff naar zee wil vertrekken teneinde een kaping uit te voeren.
Vlak voor zonsondergang wordt waargenomen dat de skiff naar zee vertrekt. Het boardingteam van de Hr. Ms. Amsterdam vaart daarop in twee RHIB's richting de skiff.
De Hr. Ms. Amsterdam krijgt toestemming van de commandant van de CTF 508 om de skiff te boarden. Eenmaal in de nabijheid van de skiff vuurt het boardingteam lichtkogels af om de opvarenden tot stoppen te bewegen. De skiff gaat er echter vandoor, waarop het boardingteam met hoge snelheid de achtervolging inzet. Het boardingteam neemt vervolgens waar dat de opvarenden spullen overboord gooien, waaronder een ladder en een groot pakket. Ondanks diverse stoptekens en waarschuwingsschoten neemt de skiff geen aanstalten om te stoppen.
Op basis van deze waarnemingen krijgt het personeel toestemming van de commandant van de CTF 508 om de skiff te boarden en om gericht vuur (non-disabling fire) uit te mogen brengen. Het boardingteam geeft direct gericht vuur af op de voorkant van de skiff. Dit resulteert niet in het stoppen van de skiff, waarop het boardingteam de skiff tot stoppen dwingt door met gericht vuur beide motoren uit te schakelen. De skiff wordt vervolgens onder controle gebracht op de positie met het coördinaat 01-37.4S 041-39.9E.8
De zeven opvarenden worden vervolgens door middel van het aanbrengen van zogenoemde tie-wraps veiliggesteld. De opvarenden worden met toestemming van de commandant der strijdkrachten en de Nederlandse officier van justitie als ‘detainees’ aan boord de Hr. Ms. Amsterdam genomen.
Van de zeven personen worden de persoonsgegevens vastgelegd.
Uit het dossier en het verhandelde ter zitting leidt het hof in dit verband het volgende af:
Op 19 november 2010 is op grond van het UNCLOS de whaler waarop de verdachte zich bevond onderschept en is de verdachte met toestemming van de commandant der strijdmachten en de officier van justitie aan boord van de Hr. Ms. Amsterdam genomen. In opdracht van de officier van justitie is het opgestelde bevel tot aanhouding op verdenking van piraterij (ex artikel 381 van het Wetboek van Strafrecht) door de commandant van de Hr. Ms. Amsterdam, op 21 november 2010 aangezegd aan de verdachte.20 Op 22 november 2010 heeft er een verhoor inbewaringstelling plaatsgevonden, waarbij de verdachte werd bijgestaan door de raadsman mr. R. Heemskerk. De rechter-commissaris heeft op 22 november 2010 besloten de vordering inbewaringstelling ten aanzien van de verdachte voor een periode van veertien dagen toe te wijzen.21 Op 4 december 2010 is de verdachte voorgeleid bij de raadkamer van de rechtbank Rotterdam, bijgestaan door de raadsman mr. R. Heemskerk, en is besloten tot gevangenhouding voor de duur van negentig dagen van de verdachte.22
Het eerste inhoudelijke verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden op 9 december 2010; de latere verhoren werden gehouden op 24 januari 20110 en 25 januari 2011.
Blijkens de opgemaakte processen-verbaal zijn er geen audio- of video-opnamen van de verhoren gemaakt. Uit het opgemaakte proces-verbaal van 9 december 2010 (eerste verhoor van de verdachte) blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor contact heeft gehad met zijn raadsman. Uit het opgemaakte proces-verbaal van 24 en 25 januari 2011 (tweede en derde verhoor van de verdachte) blijkt dat - naast de cautie - aan de verdachte is medegedeeld dat hij zich kan laten bijstaan door een raadsman en dat de raadsman in kennis is gesteld van dit verhoor. De raadsman kon echter niet bij het verhoor aanwezig zijn, aldus het proces-verbaal.
De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoren
Voor zover de verdediging zich op het standpunt stelt dat in strijd gehandeld zou zijn met de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor mist dit standpunt feitelijke grondslag, nu uit bovengenoemd procesverloop blijkt dat reeds op 22 november 2010 (ruim vóór de inhoudelijke verhoren) aan de verdachte rechtsbijstand is verleend en op dezelfde datum door de rechter-commissaris een last tot toevoeging van een raadsman is verstrekt.
De inhoudelijke verhoren hebben daarna plaatsgevonden en ook toen was de verdachte voorzien van rechtsbijstand en werd de raadsman in ieder geval uitgenodigd voor het verhoor van 24 en 25 januari 2011; daarmee is naar het oordeel van het hof voldoende uitvoering gegeven aan de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor en in zoverre wordt het verweer van de verdediging verworpen.
De Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten
Daarnaast stelt de verdediging zich op het standpunt dat in strijd is gehandeld met de Aanwijzing registratie verhoren, nu de verhoren van de verdachte auditief noch audiovisueel zijn geregistreerd, terwijl het onderhavige geval wel onder de Aanwijzing registratie verhoren valt.
Het hof stelt vast dat er in zoverre sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat niet hersteld kan worden, dat bij de verhoren van de verdachte niet conform de Aanwijzing registratie is gehandeld voor zover de inhoudelijke verhoren d.d. 9 december 2010, 24 januari 2011 en 25 januari 2011 niet auditief of visueel zijn vastgelegd.
Voor de vraag in hoeverre dit verzuim tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting zou moeten leiden heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.
Uit het dossier blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor contact met zijn raadsman heeft gehad en dat het de raadsman was toegestaan om bij het tweede en derde verhoor aanwezig te zijn en dat hij daarvoor ook was uitgenodigd, maar van bijwoning heeft afgezien. De verdachte was hiervan op de hoogte en heeft desondanks een verklaring afgelegd, met bijstand van een tolk in de Somalische taal. Het proces-verbaal is in de vraag- en antwoordvorm opgemaakt en door de verdachte en de tolk ondertekend.
De op 1 september 2010 in werking getreden Aanwijzing registreren verhoren beoogt bij te dragen aan de mogelijkheden (voor de rechter) om de gang van zaken bij de verhoren desgewenst in een latere fase van het strafproces te controleren. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging de gelegenheid gehad haar controlerende taak met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor uit te oefenen.
Het hof heeft in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen dat de politie of het openbaar ministerie opzettelijk in strijd met de aanwijzing zou hebben gehandeld teneinde de verdediging in haar belangen te schaden, ook niet indien de omstandigheid dat de verhoren met behulp van een tolk moesten plaatsvinden in aanmerking wordt genomen.
Mede gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder de aanhouding en de (eerste) verhoren zich moesten afspelen, volstaat het hof met de vaststelling dat weliswaar sprake is geweest van een (onherstelbaar) vormverzuim, maar dat er onvoldoende aanleiding is om te komen tot één van de in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde sancties. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om op grond van het verzuim te komen tot strafmatiging, noch tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte afgelegde verklaringen van 9 december 2010 en 24 en 25 januari 2011, noch tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Op grond van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
a. Choizil
Zoals reeds hiervoor onder 8 is overwogen, is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en T20 onvoldoende betrouwbaar zijn om tot bewijs kunnen dienen dat de verdachte betrokken is geweest bij het tegen de Choizil gepleegde geweld. Naar het oordeel van het hof is op basis van de overige zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep evenmin onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat de verdachte betrokken is geweest bij de kaping van de Choizil.
Bij die stand van zaken is het hof – anders dan het openbaar ministerie – van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verdachte betrokken is geweest bij het tegen de Choizil gepleegde geweld, zodat de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging behoort te worden vrijgesproken.
b. Floréal
Het deel van de tenlastelegging inhoudende dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed
daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen het Franse marineschip de Floréal is niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan – overeenkomstig de vordering van de advocaten-generaal en hetgeen door de verdediging is bepleit - dient te worden vrijgesproken.
c. Overige (koopvaardij)vaartuigen
Het deel van de tenlastelegging inhoudende dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen andere (koopvaardij)vaartuigen en de zich daarop bevindende personen en/of goederen is evenmin wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte ook van dit onderdeel zal worden vrijgesproken. Het dossier, zoals dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting is besproken, bevat op dit punt een aantal potentiële bewijsmiddelen, die ook door de advocaten-generaal in hun requisitoir zijn benoemd en aangehaald. Deze bewijsmiddelen zijn echter zodanig algemeen en ter ondersteuning voor het vermeende gebruikte geweld zo weinig concreet en specifiek dat hooguit geconcludeerd kan worden dat er sprake is van vermoedens dat de verdachte eerder betrokken is geweest bij daden van geweld tegen andere (koopvaardij)vaartuigen.
d. Onderschepping
Feitelijke gang van zaken
Zoals reeds onder 6 (‘De feiten en omstandigheden’) is uiteengezet, blijkt, kort samengevat, het volgende.
Op 18 november 2010 neemt de helikoptereenheid van de Hr. Ms. Amsterdam waar dat een groep schepen wordt geformeerd en vertrekt van Koyaama Island. Deze situatie had volgens de waarnemers alle kenmerken van de formatie van een PAG. De PAG bestaat uit een whaler en vier skiffs. Twee skiffs zetten koers naar open zee en aangenomen wordt dat ook de whaler van koers verandert. Een dag later, te weten op 19 november 2010, wordt op volle zee dezelfde PAG waargenomen, nu bestaande uit een whaler en twee skiffs. De whaler is beladen met een groot aantal brandstofvaten. Kennelijk na het opmerken van de helikopter van de Hr. Ms. Amsterdam varen de twee skiffs met grote snelheid weg. Door de helikoptereenheid wordt waargenomen dat een van de opvarenden - naar later zal blijken de verdachte - vanaf een van de skiffs een wapen, te weten een AK47, overboord gooit. Ook wordt gezien dat van diezelfde skiff een ladder overboord wordt gegooid. Kort daarna voltooit de Nederlandse marine de aanhouding van alle opvarenden van deze PAG. De verdachte bevond zich op dat moment samen met twee anderen, op de skiff waaruit het wapen is weggegooid. Alle opvarenden, in totaal dertien personen, zijn vervolgens aangehouden op verdenking van het plegen van zeeroof.
(a) Verdenking en recht tot aanhouding
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld
- zakelijk weergegeven -, dat de bovenuiteengezette feiten en omstandigheden onvoldoende verdenking voor piraterij bood om de skiff waarop de verdachte zich bevond te boarden en de personen aan boord aan te houden.
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – er voldoende verdenking bestond om tot aanhouding van de verdachten over te kunnen gaan. De verdenking was aanvankelijk gebaseerd op de combinatie van de waargenomen activiteiten op het strand in de voorafgaande dagen, de uitrusting (grote hoeveelheden brandstof en ladders) en de verplaatsingswijze van de PAG en het gedrag bij ontdekking door de marine (vluchten en wapens overboord gooien), en werd vervolgens verzwaard na de informatie dat één van de skiffs van de PAG in verband kon worden gebracht met het eerder gekaapte zeiljacht Choizil.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat op grond van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, genoegzaam is gebleken dat er op 19 november 2010 voldoende verdenking van piraterij bestond om over te gaan tot onderschepping van de skiff waarop de verdachte zich bevond.
Met name acht het hof daarbij van belang de waarnemingen van de bemanning van de boordhelikopter van de Hr. Ms. Amsterdam dat de twee skiffs zich in de directe nabijheid bevonden van de whaler waarop zich grote hoeveelheden brandstof, ladders en andere materialen bevonden. Daarbij komt dat bij het zien van de boordhelikopter de skiffs vluchtten en dat tijdens de daarop ingezette achtervolging goederen, waaronder een AK47, overboord werden gegooid.
Gelet op de hiervoor vastgestelde van toepassing zijnde verdragsrechtelijke en strafvorderlijke bepalingen concludeert het hof dan ook dat, nu jegens de verdachte en zijn medeverdachten voldoende verdenking wegens betrokkenheid bij piraterij dan wel zeeroof bestond, de Nederlandse marine en het openbaar ministerie gerechtigd waren de opvarenden van de whaler en de skiffs, onder wie de verdachte, aan te houden en de verdachte zijn vrijheid te ontnemen.
(b) Opportuniteit van de vervolging van de verdachte
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, dat – zelfs al moet worden aangenomen dat de marine voldoende aanleiding had om de verdachte en zijn medeverdachten aan te houden - de vervolging van de verdachte vanwege het gebrek aan enig vervolgingsbelang niet opportuun was, zodat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – zeeroof een delict is waarvan de wetgever in het verleden reeds heeft gesteld dat dit delict zo ernstig wordt geacht dat de Nederlandse gerechtelijke autoriteiten hiertegen op moeten kunnen treden, ongeacht waar en door wie gepleegd. Een expliciet Nederlands belang is derhalve geen vereiste. Daarbij is de beslissing tot het al dan niet instellen van vervolging voorbehouden aan het openbaar ministerie.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat de beslissing om al dan niet tot vervolging van een strafbaar feit over te gaan is neergelegd bij de officier van justitie en dat die daarbij een ruime discretionaire bevoegdheid ex artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering toekomt. De rechter toetst de vervolgingsbeslissing in beginsel zeer terughoudend. Het aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeginsel impliceert voorts een belangenafweging tussen enerzijds het algemeen belang dat met de vervolging kan zijn gediend en anderzijds het individuele belang van de verdachte om buiten het strafrechtelijke systeem te blijven. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsrechtelijke bepalingen of beginselen van een goede procesorde, kan sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Beoordeeld wordt dan ook slechts of het openbaar ministerie, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot de vervolging kon komen.
Het hof deelt het standpunt van de verdediging niet dat in de onderhavige zaak sprake zou zijn van een gebrek aan enig vervolgingsbelang. Met inachtneming van het vorenoverwogene neemt het hof daarbij nog het volgende in aanmerking.
Het is een feit van algemene bekendheid dat piraterij een ernstige bedreiging vormt voor het recht op vrije doorvaart in internationale wateren. Het vrije vervoer van vracht, grondstoffen en brandstoffen wordt erdoor belemmerd waardoor mondiale economische gevolgen dreigen. Aldus heeft Nederland, zoals elk zeevarend land, een economisch belang bij een ongestoorde scheepvaart in internationale wateren. Dat belang vindt ook uitdrukking in de hiervoor aangegeven universele rechtsmacht van de Nederlandse rechter in geval van piraterij. Daarnaast is van belang dat Nederland actief deelneemt aan de hiervoor beschreven internationale missies, met name ook in de Golf van Aden. Met deze missies heeft Nederland zich in internationaal verband verplicht om adequaat – ook strafvorderlijk - op te treden in de desbetreffende wateren. In dit verband wijst het hof voorts op het eerder besproken Gemeenschappelijk Optreden van de Europese Unie waaruit ook het betrokken Europees belang blijkt. Bovendien zijn de verdachte en zijn medeverdachten aangehouden naar aanleiding van een verdenking van betrokkenheid van piraterij.
Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet in redelijkheid worden volgehouden dat de vervolging van de verdachte in Nederland niet opportuun is in de hiervoor bedoelde zin.
(c) Gelijkheidsbeginsel
De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, dat de beslissing om de verdachte te vervolgen, terwijl andere verdachten zijn vrijgelaten dan wel heengezonden, een zodanig ernstige schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert dat zulks dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven - geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, gelet op het exclusieve vervolgingsrecht van het openbaar ministerie dat de rechter in het kader van de in dat kader toebedeelde beleidsvrijheid dient te respecteren. Het openbaar ministerie heeft daartoe aangevoerd dat de onderhavige vervolgingsbeslissingen afhankelijk zijn geweest van de resultaten van het nadere onderzoek, welke resultaten een bewijspositie creëerden voor de onderhavige verdachten en niet voor de heengezonden personen. Omdat de positie van de onderhavige verdachten niet vergelijkbaar was met die van de heengezonden personen, was in de visie van het openbaar ministerie dan ook geen sprake van vergelijkbare gevallen.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Vooropgesteld moet worden dat het standpunt van de verdediging, indien en voor zover de verdediging heeft betoogd dat er ter zake van verdenking van piraterij dan wel zeeroof door de Nederlandse (opsporings-)autoriteiten uitsluitend mag worden opgetreden indien en voor zover er sprake is van schending van een expliciet Nederlands belang, naar het oordeel van het hof niet alleen de in de wet verankerde universele rechtsmacht inzake zeeroof miskent, een en ander zoals hiervoor reeds is overwogen, maar dit standpunt bovendien geen steun vindt in het recht.
Zoals hiervoor is overwogen kan de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan, worden beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen.
De verdachte en medeverdachte T17 hebben verklaard dat de gehele 'groep van dertien', waarvan zijzelf en de verdachte dus ook deel hebben uitgemaakt, op zee is gegaan met de bedoeling schepen te gaan kapen. Deze bedoeling werd volgens hen geconcretiseerd door de betrokken whaler en skiffs te bevoorraden met brandstof, ladders en vuurwapens. Dit alles vond plaats op het strand van Baraawe en vervolgens ook op het strand van Koyaama Island. De verdachte heeft daarbij verklaard dat de actie in een hotel te Baraawe werd voorbesproken. Ook de medeverdachte T17 heeft verklaard dat hij in het hotel in Baraawe heeft gehoord dat het de bedoeling was schepen te gaan kapen.
Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.19
Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat ter zake van piraterij niet zodanig eenvoudig valt vast te stellen of sprake is geweest van andere gevallen waarin de relevante feitelijke omstandigheden gelijk waren aan die in de onderhavige zaak, dat daaruit een bestendig patroon in vorenbedoelde zin valt af te leiden. De onderhavige zaak is immers pas de tweede piratenzaak die, voor zover aan het hof bekend, sinds jaren, in Nederland wordt berecht, waardoor in dit opzicht een adequaat referentiekader ontbreekt. In dit verband is verder van belang dat – zoals algemeen bekend mag worden verondersteld – er ook in de andere met piraterij samenhangende zaken enerzijds heenzendingen van verdachten zoals door de verdediging bedoeld hebben plaatsgevonden, doch dat anderzijds de verdachte en zijn medeverdachten niet de enige in de Golf van Aden aangehouden piraterijverdachten zijn die in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd.
Het enkele feit dat in de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat andere aangehouden verdachten zijn vrijgelaten en niet verder vervolgd zijn, staat aan vervolging van de verdachte dan ook niet in de weg, gelet op de hiervoor aangehaalde ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de officier van justitie, op basis van de waardering van de op dat moment aan haar bekende informatie, een bewuste keuze heeft gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen. Het hof heeft daarbij betrokken dat het ging om de aanhouding – onder bijzondere omstandigheden - van een groot aantal verdachten waarvan – voor zover op dat moment te overzien - vervolging in het algemeen belang in de rede lag, terwijl niet onmiddellijk voldoende duidelijk was wat de ernst van de verdenkingen tegen de verschillende verdachten was, noch hoe de persoonlijke omstandigheden moesten worden beoordeeld.
Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken op het punt van de haalbaarheid en van de opportuniteit dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.
Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gezegd dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de bestreden vervolgingsbeslissing(en) had kunnen komen.
In dit oordeel ligt besloten dat de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie niet zodanig in strijd is met het algemene verbod van willekeur, dat het gevolg daarvan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten zijn. Dat het openbaar ministerie, althans de officier van justitie, bij de vervolgingsbeslissing kennelijk onredelijk of willekeurig heeft gehandeld is niet aannemelijk geworden.
Op het standpunt van de verdediging dat de verdachte door de vervolgingsbeslissing onevenredig zwaar is benadeeld en in zijn verdedigingsbelangen geschaad, komt het hof hierna nog terug.
(d) Schending van het recht op een eerlijk proces
Recht op een eerlijk proces
De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het recht op een eerlijk proces is geschonden, nu door de vrijlating van diverse andere personen, specifiek T22, aan de verdachte de mogelijkheid is onthouden tot het horen van die personen als getuigen in zijn strafzaak ter verkrijging van eventuele ontlastende verklaringen. Door geen verklaringen van de desbetreffende getuigen op te nemen, in ieder geval van de getuige T22, heeft het openbaar ministerie met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op het horen van getuigen à décharge geschonden en daarmee zijn recht op een eerlijke verdediging ernstig tekortgedaan. Nu deze omstandigheden de verdedigingsrechten zo fundamenteel beperken dient dit eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden, aldus de verdediging.
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – het door de tijdsdruk en beperkte middelen aan boord van de Hr. Ms. Amsterdam niet mogelijk was om alle medeverdachten als getuige te horen. Daarbij heeft het openbaar ministerie in een later stadium nog extra inspanningen verricht om na te gaan of de gegevens van de heengezonden medeverdachten mogelijk elders bekend waren.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Vooropstaat dat de verdediging in beginsel de mogelijkheid dient te hebben om getuigen te ondervragen teneinde de betrouwbaarheid van de getuige, hetzij de (on)juistheid van de getuigenverklaring(en) aan te kunnen tonen. Het recht om getuigen à décharge te ondervragen is een uitvloeisel van het eerder genoemde equality of arms beginsel. Echter, niet elke, door de verdediging opgegeven, getuige moet ook worden opgeroepen, maar alleen voor zover dat nodig is om een equality of arms te bewerkstelligen.
Het niet als getuige horen en het heenzenden van de personen die met de verdachte zijn aangehouden, zijn in beginsel keuzes van de officier van justitie waarin deze binnen het opsporingsonderzoek vrij is. Zoals overwogen speelt daarbij de opportuniteit een rol, maar veelal ook een beoordeling van de haalbaarheid (de door het openbaar ministerie als reëel in te schatten kans dat een aangevangen vervolging daadwerkelijk leidt tot een veroordeling).
Blijkens het proces-verbaal van verhoor d.d. 22 november 2010 bij de inbewaringstelling werd de verdachte reeds vóór de heenzending van de andere personen bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, die op de hoogte is geweest van de omstandigheid dat de desbetreffende personen niet werden vervolgd. Aldus was hij in de gelegenheid te verzoeken om de personen als getuigen te horen, doch heeft dit nagelaten. Mede nu de verdediging eerst in hoger beroep heeft verzocht de heengezonden personen als getuigen te horen, welk verzoek overigens door het hof is toegewezen, kan de omstandigheid dat zij niet door de verdediging zijn gehoord het openbaar ministerie dan ook niet worden tegengeworpen.
Van doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging bij deze gang van, waardoor het fundamentele recht van de verdachte op een eerlijk proces zou zijn geschonden, is het hof niet gebleken. Het verweer wordt mitsdien verworpen.
(e) Ernstige vormverzuimen
De verdediging heeft voorts betoogd, kort gezegd, dat er sprake is van ernstige vormverzuimen bij het opnemen van de verklaringen van zowel de verdachte als van de getuigen door de Marechaussee. In strijd met de aanwijzingen van het openbaar ministerie, zoals die volgen uit de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten (hierna: de Aanwijzing registratie verhoren), zijn deze verklaringen niet auditief geregistreerd. De noodzaak tot registratie klemt temeer nu de verdachte de Nederlandse taal niet machtig was zodat hij door tussenkomst van een tolk gehoord moest worden. Hierdoor zijn de rechten van de verdachte op grove wijze veronachtzaamd, hetgeen (eveneens) dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting van zijn eigen verklaringen bij de Marechaussee, alsmede van de verklaringen van de getuige T20.
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – met de constatering dat de Aanwijzing registratie verhoren niet is nageleefd bij de verhoren van de verdachte en medeverdachten, volstaan kan worden.
Ook heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte niet is gewezen op het recht te worden bijgestaan gedurende het verhoor.
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. T.E. van der Spoel,
mr. R.A.Th.M. Dekkers en mr. S. van Dissel, in bijzijn van de griffiers mr. N.R. Achterberg en mr. A. Vasak.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 december 2012.
1 Proces-verbaal 27-280857, dossierpagina 002.
2 Proces-verbaal 27-280857 A 004, dossierpagina A006.
3 Verslag onderschepping piratengroep op 19 november 2010, dossierpagina B02 015-017.
4 Proces-verbaal 27-280857 A 004, dossierpagina A 005-006.
5 Proces-verbaal 27-280857 B05 001, dossierpagina B05 001-006.
6 Proces-verbaal van bevindingen 060320120900BEV148 d.d. 7 maart 2012.
7 Rapport van aanzeggen aanhouding, dossierpagina A001 en bevel tot bewaring, d.d. 22 november 2010, los in het dossier.
8 Proces-verbaal van bevindingen 060320120900BEV148 d.d. 7 maart 2012.
9 Verslag onderschepping piratengroep op 23 november 2010, dossierpagina B03 019.
10 Proces-verbaal 27-280857 A 004, dossierpagina A 007.
11 Rapport van aanzeggen aanhouding, dossierpagina A002.
12 Proces-verbaal van verhoor getuige A, dossierpagina G01 002.
13 Proces-verbaal van verhoor getuige 0232684, dossierpagina B06 001.
14 Proces-verbaal van verhoor getuige T20, dossierpagina G04 010 e.v.
15 Rapport van aanzeggen aanhouding, dossierpagina A003 + Bevel tot bewaring, d.d. 22 november 2010, los in het dossier.
16 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1], dossierpagina G03 002.
17 Proces-verbaal van verhoor getuige 1, dossierpagina G03 027.
18 PV 27-280857 A 004, dossierpagina A004.
19 Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2002, LJN: AE4747[0].
20 Rapport aanzegging van aanhouding, A001.
21 Proces-verbaal verhoor IBS, d.d. 22 november 2010, los in dossier.
22 Proces-verbaal 27-280857 A 004, dossierpagina A004.
23 Proces-verbaal van verhoor getuige, dossierpagina G03 001.
24 Rechtbank Rotterdam 17 juni 2010, LJN: BM8116[0].
Het hof is, alles overwegende, van oordeel dat het openbaar ministerie voldoende aanleiding heeft gehad om tot vervolging van de verdachte over te gaan en in redelijkheid voldoende belang heeft bij diens vervolging. Op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd is niet (voldoende) aannemelijk geworden dat sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken (van verschillende aangehouden verdachten) op het punt van de haalbaarheid en van de opportuniteit, dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden of anderszins de vervolging op grond van schendingen of verzuimen zodanig in strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde, dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het geding zou zijn. Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.
De feitelijke omstandigheden geven het hof evenmin aanleiding om de eigen verklaringen van de verdachte bij de Marechaussee, alsmede van de verklaringen van de door de verdediging genoemde getuigen T20 van het bewijs uit te sluiten, te minder nu de verdachte, die eerder bij de Marechaussee heeft verklaard dat hij aanwezig was op de aangehouden skiff, zulks heeft herhaald ter terechtzitting in hoger beroep en zichzelf daarmee in de ten laste gelegde zin heeft belast. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding tot bewijsuitsluiting van zijn verklaring als door de raadsman bepleit.
Het hof komt op basis van het vorenstaande, alles overwegende, derhalve tot de conclusie dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en de daartegen door de verdediging gerichte verweren worden dan ook verworpen.
7. Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
8. Bewijsverweren
Rechtmatigheid en betrouwbaarheid verklaringen Koninklijke Marechaussee van T20
Het hof stelt aan de hand van het procesdossier (pagina G04 001 en verder) vast dat de eerste twee verhoren van T20 op 27 november 2010 auditief en audiovisueel zijn opgenomen. Aan het slot van het tweede verhoor geeft T20 op vragen van de Marechaussee aan dat hij verder wil praten indien de camera uitgaat. Het derde en vierde verhoor vindt na overleg met de officier van justitie plaats zonder audiovisuele registratie. Op 4 december 2010 wordt T20 in aanwezigheid van de officier van justitie en de raadsman van de verdachte door de rechter-commissaris gehoord.
De raadsman stelt zich allereerst op het standpunt dat de laatste twee verhoren van T20 niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden, nu in strijd is gehandeld met de Aanwijzing registratie verhoren en omdat de verklaringen onbetrouwbaar zijn gezien de toezeggingen die door de Marechaussee zouden zijn gedaan.
Gezien bovengenoemd feitenrelaas constateert het hof dat in strijd is gehandeld met de Aanwijzing registratie verhoren en dat mitsdien sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Ook hier dient het hof de vraag te beantwoorden of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Het hof neemt bij de beoordeling daarvan de volgende factoren in aanmerking. Allereerst gaat het hier om een getuige die op zijn eigen verzoek gehoord wenste te worden zonder auditief en audiovisueel registreren. Zulks heeft bovendien plaatsgevonden met toestemming van de officier van justitie. Het proces-verbaal van verhoor heeft in de vraag- en antwoordvorm plaatsgevonden en is door de tolk en de getuige ondertekend. Voorts heeft de verdediging zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar controlerende taak met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor kunnen uitoefenen, het inhoudelijke verhoor van de getuige bij de rechter-commissaris inbegrepen. Ook hier merkt het hof op dat de auditieve en audiovisuele registratie slechts een van de hulpmiddelen is, die gebruikt kunnen worden ten behoeve van de toetsing van de verhoren in een latere fase van het strafproces. Tot slot stelt het hof vast dat geen feiten of omstandigheden erop wijzen dat de Marechaussee of het openbaar ministerie het opzet hebben gehad belangen van de verdediging te schaden.
Alles afwegende volstaat het hof vast te stellen dat er een vormverzuim heeft plaatsgevonden in die zin dat in strijd is gehandeld met de Aanwijzing registratie verhoren.
Daarnaast bepleit de raadsman bewijsuitsluiting van de verklaringen van T20, aangezien deze onbetrouwbaar zijn omdat toezeggingen aan de getuige zouden zijn gedaan en gezien de vele algemeenheden, onjuistheden en tegenstrijdigheden die de verklaringen bevatten.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Het hof sluit allereerst niet uit dat T20 in de veronderstelling verkeerde dat, indien hij zou gaan praten, hij zou worden vrijgelaten, hetgeen hij heeft toegelicht tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris. Gezien de inhoud van dit verhoor bij de rechter-commissaris doelt T20 op zijn eerdere mededelingen omtrent een aantal leden van de zogenaamde groep van dertien die enige betrokkenheid zouden hebben gehad bij de kaping van de Choizil. De getuige T20 stelt nog echter bij de rechter-commissaris dat volgens hem geen mensen van de groep van dertien bij de kaping van het zeiljacht betrokken waren. Het hof stelt vast dat de eerdere door T20 tegenover de Marechaussee afgelegde verklaringen over de rol van de verdachte bij de kaping van de Choizil van horen zeggen zijn, terwijl de verdachte die rol uitdrukkelijk betwist. In zoverre zijn de verklaringen van T20 twijfelachtig en naar het oordeel van het hof onbruikbaar voor het bewijs dat de verdachte enige betrokkenheid heeft gehad bij de kaping van de Choizil.
Betrouwbaarheid van de herkenning door de getuige [getuige 1]
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit – verkort en zakelijk weergegeven - dat de verklaring van de getuige [getuige 1], voor zover deze betrekking heeft op zijn herkenning van de verdachte aan de hand van foto’s, niet voor het bewijs kan worden gebezigd, omdat deze onbetrouwbaar moet worden geacht. Samengevat heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat:
a) het encoderen van zijn waarnemingen met stress gepaard is gegaan ten gevolge waarvan zijn waarnemingen aan boord van het zeiljacht aan betrouwbaarheid hebben ingeboet;
b) de getuige [getuige 1] grotendeels in zijn kajuit was opgesloten, waardoor hij geen althans slecht zicht had op de personen aan boord van zijn zeiljacht;
c) tussen het encoderen en het opslaan van zijn waarnemingen dermate veel tijdsverloop zat, dat dit een beperkende invloed heeft gehad op zijn geheugen;
d) de omstandigheden waaronder de herkenning van de verdachte heeft plaatsgevonden, namelijk in een internetcafé op een computer en zonder inachtneming van protocollen voor fotoherkenningen, zodanig waren dat hierdoor geen optimale herkenning heeft kunnen plaatsvinden;
e) de getuige [getuige 1] moet hebben vermoed dat de personen op de vertoonde foto’s piraterijverdachten waren, door welk vermoeden zijn herkenning mogelijk is beïnvloed;
f) de getuige [getuige 1] een ander ras heeft dan de personen op de hem getoonde foto’s, hetgeen de betrouwbaarheid van dergelijke herkenningen in het algemeen negatief beïnvloedt.
Het hof overweegt hiertoe het volgende en stelt aan de hand van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 29 november 2010 werd de getuige [getuige 1] door de Koninklijke Marechaussee verhoord. Voorafgaand aan dit verhoor waren hem per e-mail een aantal foto’s toegestuurd van zeeroofverdachten, waaronder zich een foto van de verdachte bevond.
Op grond van bovenstaande vastgestelde feiten en omstandigheden - ook in samenhang beschouwd - is naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat de verdachte deel uitmaakte van een groep personen die de intentie had om met elkaar schepen te kapen op volle zee. Het hof concludeert dan ook dat de verdachte wist dat het vaartuig waarop hij dienst nam en deed, bestemd was voor het plegen van daden van geweld, zoals nader bewezen verklaard.
e. Schipper
Het deel van de tenlastelegging dat ziet op het deelnemen aan zeeroof als schipper, is niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan – overeenkomstig de vordering van de advocaten-generaal en hetgeen door de verdediging is bepleit - dient te worden vrijgesproken.
f. Periode
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat niet bewezen verklaard kan worden dat de verdachte ver voorafgaand aan zijn aanhouding al betrokken is geweest bij concrete daden van geweld tegen vaartuigen en de zich daarop bevindende personen en/of goederen. Nu het hof - evenals de rechtbank - van oordeel is dat het dossier evenmin specifieke en overtuigende bewijsmiddelen bevat dat de verdachte ver voorafgaand aan zijn aanhouding heeft dienstgenomen of dienstgedaan op een vaartuig dat bestemd was tot het plegen van daden van geweld tegen vaartuigen en de zich daarop bevindende personen en/of goederen, zal de verdachte van een groot deel van de ten laste gelegde periode worden vrijgesproken. Dit betreft de periode voorafgaand aan 15 oktober 2010. Deze datum is gebaseerd op de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte T17 over hetgeen zich voorafgaand aan de aanhouding van de PAG heeft afgespeeld: de reis naar Baraawe, het verblijf in het hotel aldaar, de reis naar Kismaayo en de reis naar en het verblijf op Koyaama Island.
11. Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 15 oktober 2010 tot en met 19 november 2010, vanaf het vasteland van Somalië en/of vanaf de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met anderen, als schepeling heeft dienstgenomen en dienst gedaan op een vaartuig, dat bestemd was om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
12. Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
13 . Bewijsmotivering
Uitleg ‘dienst nemen’
De bedoeling van de wetgever moet zijn geweest om ook gevallen waarin de schepeling dienst doet op een piratenschip onder het bereik van de strafbaarstelling van artikel 381 van het Wetboek van Strafrecht te brengen. Een redelijke uitleg van het begrip ‘dienst nemen’ in de strafbaarstelling van zeeroof door een schepeling brengt dan mee, dat hieronder mede wordt verstaan het ‘dienst doen’ op een piratenschip. Derhalve kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd zoals hieronder vermeld.24
Geen ‘machtiging’ of ‘oorlogsmarine’
Gesteld noch gebleken is dat de verdachte en zijn medeverdachten door een oorlogvoerende mogendheid tot hun daden zijn gemachtigd of dat zij tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid behoren.
Om die reden is gekomen tot de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging.
14. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van zeeroof.
15. Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is strafbaar.
16. Strafmotivering
De vordering
De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van voorarrest, met toepassing van het meerderjarigenstrafrecht.
De verdediging
De verdediging heeft, kort gezegd, verzocht in strafmatigende zin rekening te houden met de bijzondere persoonlijke omstandigheden van de verdachte: de kansarme levensomstandigheden in Somalië, de extra zware detentieomstandigheden in een voor de verdachte vreemd land, het ontbreken van enig recht op voorwaardelijke invrijheidsstelling en de ernstige gevolgen die een gevangenisstraf van 18 maanden of meer zou meebrengen voor zijn mogelijke verblijfsstatus in Nederland.
De strafmotivering
De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De ernst van het feit
De afgelopen jaren heeft er een groot aantal gevallen van piraterij plaatsgevonden van piraterij rondom de kuststreek van Somalië en de nabijgelegen internationale wateren. Door het gevaar van tegen schepen gerichte piraterij en gewapende overvallen is de veiligheid van de handelsroutes over zee en de internationale zeevaart onder druk komen te staan en daarmee ook de levering van humanitaire hulp in Somalië.
Met grote - ook internationale en militaire - inspanningen wordt getracht de piraterij een halt toe te roepen.
Het is duidelijk dat de piraten uit zijn op de afpersing van grote sommen geld als losgeld voor gegijzelde bemanningsleden en gekaapte schepen. De opbrengsten worden kennelijk ook geïnvesteerd in professionele middelen om de zeeroof uit te breiden.
Tegen deze achtergrond vraagt de ernst van de bewezen verklaarde feiten om oplegging van forse gevangenisstraffen, waarbij de - ook internationale - uitstraling van de berechting en bestraffing een strafverzwarend effect moet hebben om een duidelijk signaal af te geven.
Aannemelijk is overigens geworden dat de verdachte zelf niet behoort tot de kring van opdrachtgevers, noch tot de kring die, naar moet worden aangenomen, bijzonder grote financiële voordelen uit de piraterij haalt, hetgeen het hof in enigszins matigende zin bij de straftoemeting heeft betrokken.
De persoonlijke omstandigheden van de verdachte
Het hof heeft daarnaast, evenals de rechtbank, acht geslagen op het volgende.
De verdachte is afkomstig uit Somalië. Het is algemeen bekend dat Somalië een onveilig land is, zonder effectief centraal gezag. Strijdende partijen vechten hun conflicten uit in een sfeer van straffeloosheid, bij welke conflicten reeds veel burgerslachtoffers zijn gevallen.
Naar aanleiding van de hem getoonde foto van de verdachte heeft de getuige [getuige 1] verklaard hem te herkennen als één van de piraten die aanwezig was op zijn zeiljacht Choizil.23
De getuige [getuige 1] bevond zich op het moment van het bekijken van deze foto’s - blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2012 - in een Zuid-Afrikaans internetcafé. Daar heeft hij de foto’s op een computer bekeken. De getoonde foto’s waren volgens zijn eigen verklaring niet van optimale helderheid. Over de kwaliteit van de weergave is verder niets bekend. Tenslotte: [getuige 1] en de verdachte behoren niet tot hetzelfde ras.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat noch op grond van het onderzoek ter terechtzitting, noch op basis van het procesdossier, feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die het hof ook maar enigszins doen twijfelen aan de integriteit van de getuige [getuige 1] waar het zijn verklaringen of herkenning betreft. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij enige tijd een aantal kapers aan boord van zijn zeiljacht Choizil heeft meegemaakt en toen reeds bezig was een beschrijving van de kapers op te stellen.
Een en ander neemt evenwel niet weg dat er in het algemeen een groot risico onder ogen moet worden gezien dat een getuige ten onrechte een verdachte als dader aanwijst, ook een getuige die geheel te goeder trouw is. Aan gebruik voor enig bewijs van daderschap van een herkenning door een getuige moeten daarom strenge eisen worden gesteld (zie onder meer Van Koppen e.a., in: ‘Reizen met mijn rechter’, Kluwer 2010, pagina 303) en met herkenningen van personen, zeker indien getuigen en objecten van de herkenning niet tot hetzelfde ras behoren, moet daarom bijzonder behoedzaam worden omgegaan.
Het hof heeft moeten vaststellen dat de omstandigheden waaronder de herkenning in dit geval heeft plaatsgevonden, zoals hiervoor beschreven en in onderlinge samenhang bezien, van dien aard waren, dat daardoor ernstig afbreuk is gedaan aan de betrouwbaarheid van die herkenning. Gebleken is immers dat protocollen, die bij fotoconfrontaties betrouwbare herkenningen beogen te garanderen, niet zijn nageleefd en andere waarborgen evenmin. Nu voorts enig duidelijk steunbewijs voor meerbedoelde herkenning in het procesdossier ontbreekt, acht het hof – anders dan het openbaar ministerie - de verklaring van de getuige [getuige 1], voor zover deze ziet op zijn herkenning van de verdachte, onvoldoende betrouwbaar om voor het bewijs te bezigen.
Een – voorwaardelijk - verzoek van de verdediging tot het benoemen van een deskundige met betrekking tot de herkenning behoeft dan ook verder geen bespreking.
9. De vordering van het openbaar ministerie en het standpunt van de verdediging
a. Choizil
Het openbaar ministerie heeft gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof wettig en overtuigend bewezen zal verklaren dat de verdachte wetenschap had van het feit dat het vaartuig waarop hij dienst deed, bestemd was tot en voorts daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen de Choizil, haar bemanning en de op het schip aanwezige goederen (hierna: geweld tegen de Choizil) en dat hiermee de betrokkenheid van de verdachte bij die kaping is gegeven.
Daaraan heeft het openbaar ministerie – overeenkomstig het schriftelijke requisitoir - ten grondslag gelegd de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], die allen het slachtoffer zijn geweest van het incident, alsmede verklaringen van de getuigen T20 en T22.
De verdediging heeft betoogd dat – zakelijk weergegeven - onvoldoende bewijs voorhanden is dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen de Choizil. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat het enkele feit dat de skiff waarop de verdachte is aangehouden gelijkenis zou kunnen vertonen met de skiff waarmee de Choizil is gekaapt niets zegt over de eventuele betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de Choizil. Voorts heeft de getuige [getuige 1] de verdachte niet voor 100% herkend en is de verklaring van [getuige 1] derhalve niet stellig genoeg om het fundament te vormen voor een bewezenverklaring van betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de Choizil. Daarbij is de fotoconfrontatie niet uitgevoerd conform alle regels en voorschriften die in de Nederlandse strafrechtspraktijk gelden.
Evenmin kunnen de verklaringen van getuige T20 als bewijs worden gebruikt, nu zijn verklaringen inconsistent en op meerdere essentiële punten tegenstrijdig zijn, wat met zich meebrengt dat de verklaringen onbetrouwbaar zijn.
De overige door het openbaar ministerie aangehaalde bewijsmiddelen zijn evenzeer onvoldoende specifiek om tot directe betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de Choizil te komen, aldus de verdediging.
b. Floréal
Het openbaar ministerie heeft gevorderd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde deel inhoudende dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen de Floréal, haar bemanning en de zich daarop bevindende goederen.
De verdediging heeft ten aanzien van het gebruikte geweld tegen de Floréal eveneens vrijspraak bepleit, nu – zakelijk weergegeven - onvoldoende bewijs voorhanden is dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen de Floréal, en bovendien het geweld dat zich heeft voortgedaan niet op volle zee heeft plaatsgevonden.
c. Overige (koopvaardij)vaartuigen
Het openbaar ministerie heeft gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof wettig en overtuigend bewezen zal verklaren dat de verdachte ten minste wetenschap had van het feit dat het vaartuig waarop hij dienst deed, bestemd was tot en voorts daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen andere (koopvaardij)vaartuigen, de bemanning en de op het vaartuig aanwezige goederen. Daaraan heeft het openbaar ministerie – overeenkomstig het schriftelijke requisitoir - ten grondslag gelegd de verklaringen van de medeverdachten en de getuigen [getuige 1] en T22.
De verdediging heeft ten aanzien van het gebruikte geweld tegen overige (koopvaardij)vaartuigen vrijspraak bepleit, nu – zakelijk weergegeven - onvoldoende bewijs voorhanden is dat het vaartuig waarop de verdachte dienst deed daadwerkelijk is gebruikt voor het plegen van daden van geweld tegen (koopvaardij)vaartuigen.
d. Onderschepping
Het openbaar ministerie heeft gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof wettig en overtuigend bewezen zal verklaren dat de verdachte ten minste wetenschap had van het feit dat het vaartuig waarop hij dienst deed, op het moment van aanhouding bestemd was tot het plegen van daden van geweld tegen (koopvaardij)vaartuigen, de bemanning en de op het vaartuig aanwezige goederen.
Daaraan heeft het openbaar ministerie – overeenkomstig het schriftelijke requisitoir - ten grondslag gelegd de verklaringen van de verdachte en medeverdachte T17 en de getuige T20, alsmede de informatie en bevindingen van de Koninklijke Marine.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven – dat bewezen kan worden dat de verdachte enkele dagen, dan wel weken, voorafgaand aan de onderschepping dienst heeft genomen, dan wel dienst heeft gedaan, op een vaartuig waarvan hij wist dat het bestemd was om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen.
10. Door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en de beoordeling daarvan