ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6454

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-11/00304

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 15 mei 2012

in het geding tussen:

[X] N.V., statutair gevestigd te [Y] en feitelijk gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst/Rijnmond, hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’sGravenhage van 31 maart 2011, nummer AWB 09/917 VPB, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikking.

Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van na verrekening van € 1.380.515 aan verliezen uit andere jaren € 12.011.553. Bij beschikking is een bedrag van € 42.241 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag een bezwaarschrift ingediend en daarbij de Inspecteur verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de belastingrechter overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De Inspecteur heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift bij brief van 5 februari 2009 doorgezonden naar de rechtbank.

1.3. De griffier van de rechtbank heeft van belanghebbende een griffierecht van € 288 geheven. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 454. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 april 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Beide partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een concern dat verscheidene diensten aanbiedt, onder meer op het gebied van bouw en installatie. Tot het concern behoren onder meer [A] B.V. (thans genaamd: [B] B.V.) en [C] B.V. (thans genaamd: [D] B.V.). Met onder meer deze vennootschappen vormt belanghebbende een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

3.2. De Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft, wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG, thans artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)), bij besluiten van onderscheidenlijk 22 november 2005 en 29 juni 2006 (hierna: de besluiten) aan [A] B.V. en aan [C] B.V. elk een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 110.219 en € 597.902, in totaal derhalve € 708.121, welke boeten zien op de periode van 1998 tot en met 2001.

3.3. Blijkens de begeleidende brief bij elk van de boetebesluiten, heeft de opgave Aanbestedingsomzet 2001 van alle tot de onderneming van de desbetreffende boeteling behorende rechtspersonen tezamen als uitgangspunt gediend voor het bepalen van de boetegrondslag en daarmee voor de hoogte van de boete.

3.4. Belanghebbende heeft, bij het bepalen van het belastbare bedrag, ter zake van de NMa-boeten een bedrag van € 708.121 ten laste van het fiscale resultaat gebracht. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur die aftrek gecorrigeerd.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is geschil of – zoals belanghebbende in hoger beroep stelt - het bedrag van de boeten van € 708.121 geheel op het resultaat in aftrek kan worden gebracht, of - zoals de Inspecteur stelt - de correctie in stand moet blijven.

4.2. Het standpunt van belanghebbende berust op de opvatting dat de aftrekuitsluiting van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 2001 (hierna: artikel 3.14) voor mededingingsboeten in strijd is met het communautaire Europese recht, in het bijzonder het mededingingsrecht en het gelijkheidsbeginsel, en met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en de artikelen 6 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.3. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

4.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 15 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

5.1. Het hoger beroep strekt tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van (€ 12.011.553 minus € 708.121 is) € 11.303.432.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft – voor zover thans van belang - het volgende overwogen:

“2.9 Ingevolge artikel 3.14 komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met onder meer:

“c. geldboeten opgelegd door een Nederlandse strafrechter en geldsommen betaald aan de Staat ter voorkoming van strafvervolging in Nederland of ter voldoening aan een voorwaarde verbonden aan een besluit tot gratieverlening, bestuurlijke boeten, geldboeten opgelegd op basis van bij wet geregeld tuchtrecht, geldboeten opgelegd door een instelling van de Europese Unie, alsmede kosten als bedoeld in artikel 234, zesde lid, en artikel 235, derde lid, van de Gemeentewet”.

2.10 Voor zover het standpunt van eiseres inhoudt dat de aftrekuitsluiting zich niet verdraagt met artikel 3.14, of met het doel en de strekking van dat artikel, berust het op een onjuiste rechtsopvatting, gegeven het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, nr. 09/00617, LJN: BL0214. Hierin heeft de Hoge Raad onder meer als volgt geoordeeld:

“De onderhavige boete is opgelegd op grond van artikel 56, lid 1, aanhef en letter c, van de Mededingingswet en is als zodanig gericht op bestraffing van de persoon aan wie een in die bepaling vermelde overtreding kan worden toegerekend.”.

2.11 (…)

2.12 De aan [belanghebbende] opgelegde NMa-boetes zijn mede opgelegd wegens overtreding van artikel 81 EG. In dat verband doet [belanghebbende] een rechtstreeks beroep op het EG-recht en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het EG-mededingingsrecht. De rechtbank oordeelt als volgt. In geval een lidstaat voor de toekenning van een fiscaal voordeel van nationale, verdragsrechtelijke of gemeenschapsrechtelijke oorsprong een onderscheid maakt dat een belemmering vormt voor de werking van de gemeenschappelijke markt, kan de betrokken maatregel onverenigbaar zijn met één van de EG-verdragsvrijheden of met het algemene non-discriminatievoorschrift naar nationaliteit van artikel 12 EG.

Aangezien de aftrekuitsluiting van artikel 3.14 ertoe leidt dat de kartelboete, opgelegd ingevolge de Nederlandse mededingingswet dan wel opgelegd door de Europese Commissie, niet aftrekbaar is maar een boete opgelegd door een buitenlandse nationale autoriteit niet van aftrek is uitgesloten, heeft het volgende te gelden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG verzetten de EG-verdragvrijheden, noch artikel 12 EG zich tegen het discrimineren door een lidstaat van diens eigen onderdanen (onder meer de arresten Peureux I, Morson en Jhanjan, Werner en Van Hilten), onder voorwaarde dat deze lidstaat de eigen onderdanen niet belemmert gebruik te maken van het vrije verkeer, om in een andere lidstaat te verblijven of om in een andere lidstaat te reizen door een vrijverkeerssituatie te discrimineren ten opzichte van een binnenlandse situatie. Nu van dit laatste niet is gebleken, moet worden geoordeeld dat het beroep van [belanghebbende] op het communautaire non-discriminatiebeginsel moet worden afgewezen. Ook voor het overige kan een beroep op de verdragsvrijheden [belanghebbende] niet baten, nu in haar geval niet is gebleken dat aan de kartelboeten grensoverschrijdende activiteiten ten grondslag hebben gelegen. Verder kan ook het beroep van [belanghebbende] op het EG-mededingingsrecht haar niet baten, aangezien dat recht ter zake geen regeling bevat.

2.13 Het standpunt van [belanghebbende] dat de aftrekuitsluiting in strijd komt met het bepaalde in artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM, in verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, faalt. Deze bepalingen verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar alleen die waarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van genoemde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, bij bevestigende beantwoording, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te behandelen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in de onderhavige zaak, zo al sprake zou zijn van gelijke gevallen, een voldoende redelijke en objectieve rechtvaardiging, nu de buitenlandse bestuurlijke boeten niet doorwerken naar de Nederlandse rechtsorde en de nationale wetgever daarom bij de vormgeving van de regeling in artikel 3.14 aan de uitsluiting van deze boeten heeft kunnen voorbijgaan. [Belanghebbende] kan derhalve niet met succes de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM inroepen.

2.14 [Belanghebbende] heeft verder het standpunt ingenomen dat met de aftrekuitsluiting van de aan haar opgelegde kartelboetes artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM worden geschonden omdat die uitsluiting, naar [belanghebbende] stelt, leidt tot extra leedtoevoeging. De rechtbank kan [belanghebbende], mede gegeven het oordeel onder 2.10, niet volgen. Immers, aftrek van de kartelboete zou leiden tot het deels kunnen afwentelen van de boete op de algemene middelen, hetgeen zou leiden tot een afname van het bestraffende karakter en daarmee van de effectiviteit van de boete. Voor het overige dient geoordeeld te worden dat geschillen over de belastingheffing buiten het bereik van deze bepalingen vallen (zie onder meer het arrest Ferrazzini, EHRM 12 juli 2001, zaak 44 759/98, BNB 2005/222 ). Mitsdien faalt het beroep van [belanghebbende] op artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM.

2.15 Derhalve moet worden geoordeeld dat zowel het primaire standpunt als het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] berust op een onjuiste rechtsopvatting.

2.16 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

2.17 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

7.1. Belanghebbende betoogt dat artikel 3.14 op het punt van de uitsluiting van aftrek van bestuurlijke boeten discriminerend is ten nadele van belanghebbende aangezien die uitsluiting niet ziet op gevallen waarin zodanige boete is opgelegd door de nationale autoriteiten van een andere (lid)staat. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende in dit verband te kennen gegeven dat zodanige discriminatie een hypothetische mogelijkheid is en dat hij niet een concreet geval kan noemen waardoor zulks feitelijk tot uitdrukking komt.

7.2. Een door de NMa opgelegde boete is opgelegd binnen de Nederlandse rechtsorde. Een boete die is opgelegd door een nationaal bestuursorgaan van een andere staat, is opgelegd binnen de rechtsorde van die andere staat. Van ‘vermenging’ van die rechtsorden of onderlinge erkenning van in die rechtsorden geldende rechtsregels kan alleen sprake zijn voor zover zulks verdragsrechtelijk tussen Nederland en die andere staat is geregeld.

7.3. Bij gebreke van een concreet geval als hiervoor in rechtsoverweging 7.1 bedoeld, kan niet worden bepaald onder welke veronderstelde andere nationale rechtsorde een niet door artikel 3.14 van aftrek uitgesloten boete is opgelegd.

7.4. Indien het de rechtsorde van een andere lidstaat van de EU betreft dan Nederland, is weliswaar Nederland aan dezelfde EU-voorschriften gebonden als die andere lidstaat, doch dit doet geen afbreuk aan de nationale soevereiniteit van elk van de lidstaten en hun respectieve rechtsorden. Dit houdt in dat elke lidstaat weliswaar gebonden is aan Europese mededingingsrechtelijke en -fiscale regelgeving, doch niet dat sprake is van één Europese rechtsorde waarin geen enkel verschil in (toepassing van) rechtsregels is toegestaan.

7.5. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard niet te kunnen duiden welke van de EU-verdragsvrijheden in zijn standpunt in het geding zijn. Wel acht hij artikel 12 EG (thans artikel 30 VwEU) geschonden. Dit artikel verbiedt discriminatie naar nationaliteit. Of daarvan sprake is, kan alleen worden beoordeeld in concrete gevallen. Feiten die nopen tot het oordeel dat belanghebbende door de toepassing van artikel 3.14 naar nationaliteit is gediscrimineerd, heeft belanghebbende niet gesteld en blijken ook niet uit de gedingstukken.

7.6. Van schending van artikel 26 IVBPR of artikel 14 EVRM is evenmin sprake. Het Hof verwijst naar hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt die oordelen tot de zijne.

7.7. Belanghebbendes standpunt dat artikel 3.14 een strafrechtelijk karakter heeft en dat deze bepaling derhalve in strijd is met de strafrechtelijke waarborgen van artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM vindt geen steun in het recht.

7.8. Geen binnen de Nederlandse rechtsorde werkend nationaal of supranationaal voorschrift of rechtsbeginsel noopt tot de conclusie dat aan artikel 3.14 de werking moet worden ontzegd die het in het onderhavige geval heeft.

7.9. Het hoger beroep faalt. De uitspraak van de rechtbank is juist.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.