ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4371

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.074.403/01 Rolnummer rechtbank : 932316 CV EXPL 08-38534 arrest van 7 augustus 2012 inzake [Naam], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [X], advocaat: mr. W. Waardenburg te Zoetermeer, tegen Stedin Netten Zeist B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Stedin, advocaat: mr. J.P Heering te 's-Gravenhage. Bij exploot van 12 juli 2010 is [X] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 april 2010. Bij memorie van grieven heeft [X] vier grieven aangevoerd. Stedin heeft een memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met daarin vier grieven, genomen. [X] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Partijen hebben hun standpunten op 7 oktober 2011 mondeling doen toelichten, [X] door mr. E.J. van Leeuwen te Rotterdam en Stedin door mr. J.H. Even te Rotterdam, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens heeft eerst Stedin en vervolgens [X] een akte (met producties) genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: in het principaal en incidenteel hoger beroep - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit betreft de eerste alinea van het dictum ("wijst de vordering af"); - vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit betreft de tweede alinea van het dictum ("compenseert de kosten"); en in zoverre opnieuw rechtdoende - veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot 23 april 2010 aan de zijde van Stedin begroot op nihil aan verschotten en € 1.000,= aan salaris gemachtigde; - verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt [X] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Stedin begroot op € 263,= aan verschotten en € 3.129,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier. in het principaal en incidenteel hoger beroep 1. De kantonrechter heeft onder 2.1 t/m 2.7 van het vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 2.1. [X], geboren op 30 oktober 1953, is op 1 maart 1975 in dienst getreden bij Gasdistributie Zeist en Omstreken B.V. (hierna: GZO). De onderneming GZO is verkocht aan Eneco Energie Zeist en Omstreken B.V. (hierna: Eneco). Stedin is de rechtsopvolgster van Eneco. 2.2. Tussen [X] en Eneco is op 1 december 2000 een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [X] met ingang van 18 december 2000 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij Eneco. Artikel 3 van deze arbeidsovereenkomst luidt als volgt: "Het protocol van de commissie voor georganiseerd overleg van de Gemeenschappelijke regeling Gasdistributie Zeist en Omstreken zoals is vastgelegd op 29 september 2000 en op 11 oktober 2000 ondertekend (nader te nomen protocol GZO) maakt deel uit van deze arbeidsovereenkomst. (...) Zodra de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden conform het Sociaal Plan ENECO is afgerond, gelden de geharmoniseerde arbeidsvoorwaarden, echter met inachtneming van de individuele garanties zoals die voortvloeien uit het protocol GZO. Voor zover dat garanties betreft die op de individuele werknemer dienen te worden toegespitst, worden deze hierna expliciet vermeld: (...) De opgebouwde aanspraken bij Gasdistributie Zeist en Omstreken met betrekking tot wachtgeld zijn vastgesteld op 214 maanden. (...)" 2.3. Het in voornoemde arbeidsovereenkomst vermelde protocol bevat onder meer de navolgende bepalingen: "5. Wachtgeld De huidige werknemers van GZO behouden na de Overdrachtsdatum hun opgebouwde aanspraken met betrekking tot hun recht op wachtgeld zoals dit is neergelegd in de vigerende CAR-GZO, tenzij de toepassing van de op dat moment geldende ANB-CAO gunstiger is, evenwel met dien verstande dat eventuele toekomstige collectieve wijzigingen in de opbouw van het wachtgeld in de energiebranche onverkort van toepassing zullen zijn op de huidige werknemers van GZO, ongeacht het effect van deze collectieve wijzigingen." en "7. Hardheidsclausule In die gevallen waarin dit protocol niet voorziet, danwel toepassing van dit protocol zou leiden tot individueel onbillijke situaties, zal ENECO Energie Zeist en Omstreken B.V. in een voor de betrokken werknemer gunstige zin dienen af te wijken van dit protocol resp. in een billijke regeling dienen te voorzien." 2.4. De Wachtgeldregeling CAR-GZO is per 1 januari 2001 afgeschaft. Ten tijde van de overname van GZO door Eneco (eind 2000) luidde art. 10:6 resp. art. 10:23 lid 2 daarvan als volgt: "Artikel 10:6 1. De betrokkene, bedoeld in artikel 10:1, eerste lid, heeft recht op wachtgeld met ingang van de dag waarop het ontslag ingaat, tenzij de betrokkene: (...) b op dat moment recht heeft op een WAO-uitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80% of meer; (...)" en "Artikel 10:23 1. (...) 2. Het recht op wachtgeld vervalt met ingang van de dag waarop de betrokkene recht verkrijgt op een WAO-uitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80% of meer. (...)" [X] kan geen rechten ontlenen aan de Overgangregeling Wachtgeldregeling 1995. 2.5. Het laatstgenoten salaris van [X] bedraagt € 4.943,16 bruto per maand inclusief 8% vakantietoeslag en 2,4% eindejaarsuitkering. 2.6. Eneco heeft [X] op 1 januari 2005 boventallig verklaard als gevolg van de bedrijfssluiting van de vestiging Zeist. Met ingang van 1 september 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen Eneco en [X] ontbonden. Uit hoofde van de met het oog daarop tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst verkreeg [X] een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de fictieve opzegtermijn, een ontbindingsvergoeding van € 177.953,56 bruto waarbij aansluiting is gezocht bij het Sociaal Plan, een bedrag van maximaal € 2.000,= aan advocaatkosten (inclusief verschotten, exclusief BTW). Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat partijen een geschil hebben omtrent de vraag of [X] al dan niet aanspraak heeft op wachtgeld en de duur daarvan, dat de finale kwijting niet dat geschil behelst, alsmede dat de uitkomst van een eventuele gerechtelijke procedure daaromtrent geen verandering brengt in hetgeen partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. 2.7. [X] was sedert 21 oktober 2006, derhalve ten tijde van voormelde beëindiging van het dienstverband, arbeidsongeschikt voor het eigen werk. Bij brief van het UWV van 25 november 2008 is aan [X] meegedeeld dat hij per het einde van de wachttijd van 104 weken, te weten per 21 oktober 2008, voor 78,18% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA is en dus in aanmerking komt voor een WIA-uitkering. Aanvankelijk was dat een zgn. loongerelateerde uitkering, sedert 21 november 2011 is dat de (veel lagere) zgn. vervolguitkering. Vanaf 21 oktober 2008 komt [X] voorts in aanmerking voor een invaliditeitspensioen van het ABP, welke uitkering per 21 november 2011 - als gevolg van voormelde verlaging van de WIA-uitkering - is verhoogd. Na het einde van het dienstverband ontving [X] (naar het hof uit hetgeen [X] bij memorie van grieven sub 29. onweersproken heeft aangevoerd afleidt, in ieder geval) tot de ingang van voormelde uitkeringen (21 oktober 2008) een uitkering van 70% van het laatstgenoten salaris van UWV en een bovenwettelijke aanvulling daarop van 30% van Loyalis. 2.8. [X] heeft feitelijk deelgenomen aan het zgn. IP Aanvullingsplan (IPAP) bij Eneco, dat is ondergebracht bij Loyalis. Daarvoor werd premie op zijn maandelijkse salaris ingehouden. Op een uitkering uit dien hoofde heeft hij geen aanspraak, aangezien daarvoor is vereist dat het dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is beëindigd, hetgeen niet het geval is. 2.9. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat [X] er van uit mocht gaan dat hij zijn aanspraak op wachtgeld te gelde zou kunnen maken, maar heeft zijn vorderingen ter zake afgewezen omdat [X] arbeidsongeschikt is en daarom thans niet in aanmerking komt voor wachtgeld. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd "nu het geschil tussen partijen een uitvloeisel is van de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst". 3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt. 4. De kern van het geschil tussen partijen draait om de vraag of [X] - gelet op hetgeen hierboven sub 2.4. is overwogen - aanspraak kan maken op een uitkering uit hoofde van die wachtgeldregeling. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Gelet op het zgn. Haviltex-criterium is hetgeen hierboven sub 2.2. is geciteerd uit de arbeidsovereenkomst in combinatie met het hierboven sub 2.3. geciteerde art. 5 uit het protocol onvoldoende om te oordelen dat de wachtgeldregeling ook na afschaffing daarvan nog op [X] van toepassing zou blijven, ook niet voor zover gerelateerd aan zijn diensttijd tot aan zijn indiensttreding bij Eneco. Hetgeen [X] in dat verband heeft aangevoerd - waaronder de vermelding van de "opgebouwde" maanden in de arbeidsovereenkomst - is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Daarvoor is het in het protocol verwoorde voorbehoud ten aanzien van algemene wijzigingen in de opbouw veel te algemeen gesteld. Wachtgeld is iets anders dan pensioen in de zin van de PSW/PW en daarvoor geldt dus niet een wettelijke bescherming tegen verval van "opgebouwde" aanspraken. Ook hetgeen door Stedin per brief van 24 oktober 2003 aan de OR is geantwoord op in dat verband gestelde vragen (met name vraag 7), waarop [X] zich heeft beroepen, geeft geen basis voor de verwachting dat die wachtgeldregeling - voor zover gerelateerd aan zijn diensttijd tot aan zijn indiensttreding bij Eneco - op [X] van toepassing zou zijn gebleven. Anders gezegd: net zoals voor iedereen op wie de wachtgeldregeling van toepassing is gebleven verviel deze ook voor [X] met de afschaffing daarvan. Ook het feit dat niet tijdig aan [X] is gecommuniceerd dat de wachtgeldregeling was afgeschaft leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit een en ander volledig bekend was ten tijde van het maken van afspraken rond de beëindiging van zijn dienstverband bij Eneco, evenals het feit dat Eneco van mening was dat hij ter zake geen enkele aanspraak meer kon geldend maken. 5. Gelet op al hetgeen hierboven is overwogen en de hierboven sub 2.6. vermelde aan [X] toegekende beëindigingsvergoeding ziet het hof geen basis voor toepassing van de in het hierboven sub 2.3. vermelde hardheidsclausule. Immers, wanneer wordt uitgegaan van de door [X] bij zijn laatste akte vermelde inkomenspositie (waarop Stedin nog niet heeft kunnen reageren) - te weten € 3.474,01 bruto per maand tot 21 november 2011 en € 2.293,78 bruto per maand na voormelde datum - zal zijn inkomen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd in totaal bezien niet wezenlijk lager zijn dan het door de wachtgeldregeling voorziene niveau en zal er tot dat moment voorts tot op zekere hoogte sprake zijn van premievrije voortgezette opbouw van zijn pensioen uit hoofde van de pensioenregeling van het ABP. [X] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat er reden is om te verwachten dat hij in de toekomst minder arbeidsongeschikt zal worden en/of dat zijn inkomen minder zal (kunnen) worden dan de bedragen die hij ter zake in zijn laatste akte heeft gesteld. Ter illustratie kan nog het volgende dienen. Uitgaande van het hierboven sub 2.5. vermelde laatstelijk genoten salaris inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering van € 4.943,16 bruto per maand, komt 70% daarvan neer op afgerond € 3.460,= bruto per maand. In de periode tussen de beëindiging van het dienstverband en 21 november 2011 - in totaal een periode van naar boven afgerond 4 jaar en 3 maanden - heeft [X] derhalve niet minder dan voormeld 70%-bedrag ontvangen. Tussen 21 november 2011 en de datum waarop [X] 65 jaar wordt, op welk moment de wachtgelduitkering (indien van toepassing) hoe dan ook zou eindigen, ligt een periode van naar boven afgerond 7 jaar. In die periode zou maandelijks een bedrag van naar boven afgerond € 1.166,43 nodig zijn om aan voormeld 70%-bedrag te komen, hetgeen in totaal neerkomt op € 97.944,= bruto. Wanneer de beëindigingsvergoeding met laatstgenoemd bedrag wordt verminderd, dan resteert een bedrag van afgerond € 80.000,= Indien laatstgenoemd bedrag wordt uitgesmeerd over de totale periode tussen datum beëindiging dienstverband en leeftijd 65 jaar, zijnde een periode van 11 jaar en 3 maanden, dan zou dat een bedrag van € 7.111,= per jaar ofwel afgerond € 593,= bruto per maand betekenen. Dat komt neer op afgerond 12% van voormeld bedrag van € 4.943,16. Zo bezien ontvangt [X] gedurende de periode tussen einde dienstverband en bereiken van de 65-jarige leeftijd zo'n 82% van genoemd bedrag van € 4.943,16. Bij het bovenstaande moet worden bedacht dat het voormelde laatste salarisbedrag niet is geïndexeerd, maar daar staat tegenover dat de beëindigingsvergoeding bij het einde van het dienstverband is betaald en dus nog rendement kan opleveren. 6. Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven in het principaal hoger beroep [X] niet kunnen baten. De eerste alinea van het dictum ("wijst de vordering af") zal dan ook (zij het op andere gronden) worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past het om [X] te veroordelen in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep zoals hierna vermeld. 7. De grief in het incidenteel hoger beroep ten aanzien van de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg slaagt. Er is geen reden om [X] niet uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg. Dit leidt ertoe dat de tweede alinea van het dictum ("compenseert de kosten") zal worden vernietigd en dat [X] alsnog zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg zoals hierna vermeld. Afgezien van de kostenveroordeling in eerste aanleg waren de grieven in het incidenteel hoger beroep niet noodzakelijk, nu deze als gevolg van de devolutieve werking van het principale hoger beroep aan de orde zijn gekomen. Naar het oordeel van het hof zijn de kosten met betrekking tot de grief over de kostenveroordeling in vergelijking met de overige grieven daaraan zozeer ondergeschikt dat deze als verwaarloosbaar moeten worden beschouwd. Een en ander brengt mee dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege zal blijven.