ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9796

Rolnummer: 22-002321-11 Parketnummer(s): 09-900133-11 Datum uitspraak: 7 maart 2012 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 26 april 2011 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1986, [adres], thans uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Midden Holland - Huis van Bewaring De Geniepoort te Alphen aan den Rijn. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 22 februari 2012. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, met aftrek van voorarrest, waarvan vijf weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is beslist omtrent de vordering van de benadeelde partij en het in beslag genomen goed als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 07 februari 2011 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning aan de Meppelweg heeft weggenomen diverse sieraden en/of mobile telefoon(s) en/of een laptop, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te hebben gebracht door een slot van een deur van die woning te vernielen/verwijderen; Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 07 februari 2011 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning aan de Meppelweg weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen een slot van een deur van die woning heeft verbroken/verwijderd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Van de zijde van de verdediging is primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard, nu in de visie van de verdediging de aanhouding van de verdachte met disproportioneel geweld gepaard is gegaan en om die reden onrechtmatig is. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het buitenproportionele handelen van de politie dient te leiden tot bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is verzameld door de inzet van de politiehond hetgeen tot vrijspraak dient te leiden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van de stukken in het dossier stelt het hof de volgende gang van zaken vast. Naar aanleiding van een melding van een woninginbraak door twee personen aan de [adres] te Den Haag is verbalisant Passon, die belast was met regiosurveillance, ter plaatse gegaan. Hij hoorde verder dat de melder twee personen de woning binnen had zien gaan en zij de gordijnen hadden gesloten. Ter plaatse gekomen hoorde de verbalisant van collega's dat een persoon in de woning was gezien en dat de deur van binnenuit dicht was gedaan. Hierop heeft verbalisant Passon zijn diensthond Robbie uit de auto gehaald en is hij met de hond naar de ingang van de woning gelopen. Ter plaatse hoorde hij een collega met luide stem schreeuwen: "Kom tevoorschijn of we rammen de deur eruit." Hierop werd niet gereageerd. Vervolgens hoorden de verbalisanten van buurtbewoners dat de verdachten via het achterbalkon de woning verlieten. Een verbalisant heeft vervolgens de voordeur van de woning geforceerd. Verbalisant Passon heeft toen tweemaal met luidde stem geroepen: "Politie melden of de hond wordt ingezet." Ook hierop werd niet gereageerd. Daar de verdachten zich niet hadden gemeld en mogelijk trachtten te vluchten via een hoog balkon gaf verbalisant Passon, ten behoeve van de veiligheid van de collega's en zichzelf, diensthond Robbie het commando tot zoeken en aanhouden. Verbalisant Passon zag dat de hond op het balkon van de eerste etage van de woning de verdachte vond en hem in het rechterbeen beet. Nadat de verdachte onder controle en afgeboeid was heeft Passon de hond onmiddellijk los gecommandeerd (zie dossierpagina 29 e.v.). De verbalisanten Smittenaar en Ham, belast met de opvallende surveillance, kregen de opdracht naar de [adres] te Den Haag te gaan alwaar zou worden ingebroken door twee personen. Ter plaatse zagen zij dat het cilinderslot van de deur ontbrak en dat zij via het gat naar binnen kon kijken. Verder zagen zij dat de gordijnen waren gesloten. Hierop hebben de verbalisanten aangeklopt op de voordeur en de ramen en luidkeels geroepen dat zij van de politie waren. Verbalisant Smittenaar zag vervolgens een persoon bij de voordeur het gordijn opzij doen en naar buiten kijken en weer weglopen. Verbalisant Ham heeft hierop via het cilindergat de woning in gekeken en zag een persoon in de woning lopen. Hierop hebben de verbalisanten nogmaals hard op de deur geklopt en geroepen dat de voordeur opengemaakt moest worden. De verbalisanten kregen geen gehoor en hebben gewacht op de hondenbrigade van politie Haaglanden. Toen deze ter plaatse was hebben zij wederom geschreeuwd dat als ze de deur niet open zouden doen dat de politiehond zou worden ingezet. De verbalisanten hoorden van andere collega's dat een persoon via de achterzijde de woning aan het verlaten was. Vervolgens zagen zij de collega van de hondenbrigade (het hof begrijpt: Passon) de woning betreden met de diensthond. Collega's hadden middels een stootijzer de voordeur van de woning geforceerd. Hierop werd door de hondengeleider wederom luidkeels geroepen: "Politie, kom te voorschijn of de hond wordt ingezet." De verbalisanten hoorden dat er wederom niet werd gereageerd. De diensthond heeft vervolgens de woning doorzocht en de verdachte gevonden op het balkon van de slaapkamer op de eerste etage van die woning. De verbalisanten Smittenaar en Ham hebben vervolgens de woning betreden om de hondengeleider te ondersteunen. De verdachte is vervolgens aangehouden en vervoerd naar het politiebureau (dossierpagina 82 e.v.). De raadsman heeft gewezen op het verbod op inhumanitaire behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM en artikel 7 IVBPR. Daarnaast geeft de raadsman aan dat voor een inbreuk op grondrechten van burgers, zoals het recht op lichamelijke integriteit als bedoeld in artikel 11 Grondwet, een wettelijke grondslag is vereist, welke, voor zover in deze van belang, gelegen is in artikel 8 Politiewet 1993. Het geweldsgebruik vindt zijn begrenzing in de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tenslotte wijst de raadsman op de Code of conduct for law enforcement officials (resolutie VN 17 december 1979) en op artikel 2 lid 2 van het Bupo-verdrag. Voor de inzet van een politiehond zijn volgens de raadsman van belang voormeld artikel 8 Politiewet 1993 en de ambtsinstructie. De ambtsinstructie geeft slechts aan dat de inzet van een politiehond alleen mag plaatsvinden onder toezicht van een gecertificeerde begeleider. Onder welke omstandigheden en op welke manier een hond mag worden ingezet is niet gecodificeerd. De inzet van een politiehond, zonder specifieke regeling die bepaalt onder welke omstandigheden en op welke wijze deze mag worden ingezet, is in strijd met voormeld Bupo-verdrag. Het inzetten van een politiehond is jegens burgers onrechtmatig. Daarnaast bepaalt de ambsinstructie dat, indien een politieambtenaar onder leiding van een ter plaatse aanwezige meerdere optreedt, voor de inzet van geweld een uitdrukkelijke last van die meerdere nodig is. In het onderhavige geval was de inzet van de hond zonder die last onrechtmatig. Tenslotte was de inzet van de politiehond niet nodig omdat andere mogelijkheden voor aanhouding van de verdachten aanwezig waren, terwijl er ook geen reden was om de hond in te zetten ten behoeve van de veiligheid van collega's en hemzelf. Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is niet voldaan. Dit moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting, meer subsidiair tot strafvermindering. Het hof deelt niet het standpunt van de raadsman dat het inzetten van een politiehond zonder specifieke wettelijke regeling voor deze inzet (steeds) ongeoorloofd is. Artikel 8 Politiewet 1993 legitimeert het gebruik van geweld mits voldaan is aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en, zo mogelijk, nadat een waarschuwing is gegeven. De ambtsinstructie voor de politie bepaalt (artikel 15) dat de inzet van een politiehond slechts geoorloofd is onder het direct en voortdurend toezicht van een gecertificeerd geleider. Het ontbreken van een verdergaande regeling voor het inzetten van een politiehond dan hiervoor aangeduid betekent naar het oordeel van het hof niet dat het inzetten van een hond te allen tijde ongeoorloofd is en in strijd met verdragsbepalingen. Uit het dossier blijkt dat de betreffende diensthond Robbie is ingezet door en onder toezicht van een gecertificeerd geleider. Vóór de inzet is een uitdrukkelijke waarschuwing gegeven. De vraag is vervolgens of de inzet van de hond aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldeed. Op grond van de hierboven geschetste feitelijke gang van zaken acht het hof niet aannemelijk geworden dat de wijze waarop de aanhouding van de verdachte met behulp van de diensthond is uitgevoerd in strijd is met die beginselen en dat sprake is geweest van inhumanitair handelen. Een of meerdere personen bevonden zich onrechtmatig in de betreffende woning. De gordijnen van de woning waren gesloten en op luidkeels aanroepen werd niet gereageerd. Na het betreden van de woning door de hondengeleider met de hond heeft deze nogmaals luidkeels gewaarschuwd. Wederom werd niet gereageerd. De hierop gevolgde inzet van de diensthond was naar het oordeel van het hof niet lichtvaardig maar gerechtvaardigd. Rekening moest worden gehouden met mogelijk geweld van de zijde van de indringers die zich, ondanks aanroepen, niet wilden vertonen in de verduisterde woning. De hond heeft vervolgens de verdachte aangehouden en hem daarbij gebeten. Voorts heeft verbalisant Passon, nadat de verdachte onder controle was, onmiddellijk het commando 'los' gegeven, waarna de hond heeft losgelaten. De inzet van de hond heeft niet alleen voldaan aan de eisen van proportionaliteit maar ook aan die van subsidiariteit. De verdachten zaten in het nauw en ook al bestond de indruk dat een of meer indringers mogelijk via het balkon zouden willen wegvluchten, dan nog was dit verlaten van de woning niet zeker wanneer daar aanwezige politie zou worden opgemerkt. Evenmin was zeker dat niemand in de woning zou achterblijven en ook niet hoe dan op de verbalisanten gereageerd zou worden nu de verdachten zichzelf in een benauwde situatie hadden geplaatst. Naar het oordeel van het hof is het zeer te betreuren dat de verdachte door het bijten van de hond bij de aanhouding fors letsel heeft opgelopen. Naar het oordeel van het hof heeft hij dat echter zelf over zich afgeroepen door zich in de verduisterde woning te verstoppen en niet tevoorschijn te komen toen hem dat duidelijk werd opgedragen. De verdachte wist dat er politie was. Niet aannemelijk is geworden dat de hondengeleider de hond langer heeft laten bijten dan met het oog op het onder controle krijgen van de verdachte nodig was. Naar het oordeel van het hof is gelet op de voormelde gang van zaken geen sprake van een vormverzuim waaraan één van de in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde rechtsgevolgen dient te worden verbonden. Tenslotte is gesteld dat voor de inzet van de hond ten onrechte geen last van een meerdere (artikel 5 ambtsinstructie) aanwezig was. Of er een meerdere aanwezig was, kan het hof niet vaststellen. Indien een meerdere aanwezig was en de hond is ingezet zonder diens last, is er sprake van een vormverzuim. De vraag is dan welke gevolgen aan dat eventuele veruim moeten worden verbonden. Aangenomen kan worden dat het vereiste van een last door een meerdere is gesteld ter voorkoming van lichtvaardige en onterechte toepassing van geweld. In het voorgaande heeft het hof overwogen, dat in het onderhavige geval de inzet van het geweld, namelijk de diensthond, voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er was dus alle reden om een last te geven. Dit betekent dat het eventuele ontbreken van een benodigde last in de gegeven omstandigheden niet heeft geleid tot enig relevant nadeel voor de verdachte. Aan dat verzuim hoeven dan ook geen gevolgen te worden verbonden. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, op bewijsuitsluiting en op strafvermindering wordt verworpen. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan -overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal- behoort te worden vrijgesproken. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 07 februari 2011 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning aan de Meppelweg weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en die weg te nemen goederen en/of geld onder hun bereik te brengen door middel van braak, met zijn mededader een slot van een deur van die woning heeft verwijderd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Gevoerd verweer Door de verdediging is, overeenkomstig de overgelegde pleitaantekeningen, bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat hij niet kan worden aangemerkt als medepleger. Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Blijkens de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] (dossierpagina 96 e.v.) was de verdachte op de hoogte van het feit dat [medeverdachte] een inbraak wilde gaan plegen. Hij had dit met de verdachte besproken, omdat hij ([medeverdachte]) iemand nodig had om op de uitkijk te staan. De verdachte zou voor hem op de uitkijk gaan staan en zij zouden telefonisch contact met elkaar hebben door middel van een open lijn. Mocht er iemand aankomen dan zou de verdachte [medeverdachte] waarschuwen. De medeverdachte [medeverdachte] heeft zich ervan vergewist dat er niemand thuis was en heeft vervolgens de verdachte gebeld om te komen, omdat de verdachte zijn rugtas had met spullen om in te kunnen breken. De verdachte was ergens op de galerij. Na ongeveer twee minuten kwam de verdachte ook de woning binnen. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat hij voor zijn medeverdachte op de uitkijk stond en dat hij hiervoor geld zou krijgen. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij niet wist waarvoor hij op de uitkijk moest gaan staan. Mede gelet op de verklaring van de medeverdachte dat hij de verdachte heeft verteld waarvoor deze op de uitkijk moest gaan staan acht het hof de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van de reden waarvoor hij op de uitkijk moest gaan staan ongeloofwaardig. Dit geldt ook voor de verklaring van de verdachte dat hij de woning slechts was binnengegaan omdat hij dringend naar het toilet moest. Uit het vorenoverwogene volgt dat de verdachte zo bewust en nauw met de medeverdachte heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt het verweer. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde het subsidiair bewezen verklaarde levert op: poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met uitzondering van de op te leggen straf en dat de verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, met aftrek van voorarrest. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met een ander op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. Dergelijke misdrijven brengen niet alleen overlast en financiële schade met zich mee, maar ook gevoelens van angst en onveiligheid bij de slachtoffers en de maatschappij in het algemeen. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 februari 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een vermogensdelict en andere strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen. Het hof is -alles overwegende - van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken een passende en geboden reactie vormt. Het hof ziet evenwel in de omstandigheid dat de verdachte forse schade heeft opgelopen doordat hij bij zijn aanhouding door toedoen van een politiehond gewond is geraakt aanleiding om de op te leggen gevangenisstraf deels voorwaardelijk op te leggen. Beslag Ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een paar handschoenen van het merk Adidas, kleur zwart, zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte. Vordering tot schadevergoeding In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte subsidiair ten laste gelegde, tot een bedrag van EUR 270,00. In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag van EUR 270,00. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot een toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht wordt opgelegd. De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist. Nu ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel reeds door de mededader van de verdachte is voldaan, dient de vordering van de benadeelde partij derhalve te worden afgewezen. Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) weken. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een paar handschoenen van het merk Adidas, kleur zwart. Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] tot schadevergoeding af. Dit arrest is gewezen door mr. W.P.C.M. Bruinsma, mr. I.P.A. van Engelen en mr. P.H. Holthuis, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 maart 2012. Mr. P.H. Holthuis is buiten staat dit arrest te ondertekenen.