ECLI:NL:GHSGR:2012:BV3611

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-10/00558

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 3 januari 2012

in het geding tussen

[X], wonende te [Z], hierna belanghebbende,

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Goes, hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 1 juli 2010, nummer AWB 09/367, betreffende de hierna vermelde aanslag.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur voor het jaar 2009 een aanslag in de reclamebelasting (hierna: de aanslag) opgelegd ten bedrage van € 665.

1.2. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 7 juni 2011, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Na de mondelinge behandeling heeft het Hof op 17 juni 2011 een brief ontvangen van de Inspecteur waarin deze heeft verzocht om aanhouding van de uitspraak in verband met de behandeling door het Hof van de zaken met kenmerknummers BK-11/00111 en BK-11/00115. Het Hof heeft het verzoek ingewilligd en heeft dit meegedeeld aan belanghebbende en de Inspecteur bij brief van 20 juni 2011. Naar aanleiding hiervan is van belanghebbende op 21 juli 2011 een brief bij het Hof ingekomen, waarop het Hof op 23 augustus 2011 met afschrift aan de Inspecteur heeft geantwoord.

Verordening

3. De raad van de gemeente Goes heeft in zijn openbare vergadering van 18 december 2008 de Verordening reclamebelasting Goes 2009 (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is in werking getreden op 1 januari 2009. Blijkens de inhoud van de gedingstukken is de Verordening op 24 december 2008 bekendgemaakt in een plaatselijk blad, onder vermelding dat de Verordening is opgenomen in het Register van algemeen verbindende voorschriften dat bij de publieksbalie ter inzage ligt. De tekst van de Verordening en van de daarbij behorende tarieventabel behoort in kopie tot de stukken van het geding.

4. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

4.1. Belanghebbende exploiteert een drogisterij in een pand op het adres [a-straat 1] te Goes. Het pand, gebouwd in of omstreeks 1555, is een rijksmonument en is als zodanig opgenomen in het register voor beschermde monumenten ingevolge artikel 6 van de Monumentenwet 1988. Dit houdt onder meer in dat - op grond van artikel 11 van die wet - het monument niet mag worden gewijzigd zonder vergunning en dat alles wat aan het monument vastzit tot het rijksmonument behoort. Artikel 61 van die wet (tekst 2009) bepaalt dat opzettelijk handelen in strijd met artikel 11 van die wet een misdrijf is.

4.2. Aan de gevel van het monument is een zogeheten gaper bevestigd; een beeld van het hoofd van een man van zuidelijke afkomst met een open mond en een grimas vanwege het (vies smakend) medicijn dat hij moet innemen. Voorts is het pand voorzien van een uithangbord met daarop de tekst "[...]". Het pand is in de jaren zeventig gerestaureerd onder toezicht van de toenmalige Rijksdienst voor de Monumentenzorg (thans de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed). De gaper en het uithangbord vormen onderdeel van het rijksmonument. De bescherming die voormeld artikel 6 van de Monumentenwet biedt, geldt onverkort voor deze onderdelen van het monument.

4.3. Bij brief van 18 januari 2010 heeft de gemeente Goes aan de rechtbank Middelburg, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:

"Naar aanleiding van uw verzoek om een reactie aangaande de gaper en het uithangbord aan het pand [a-straat 1] te Goes (...) kunnen wij u het volgende mededelen.

Wij hebben een 'fictieve' aanvraag voor het verwijderen van de gaper en het [uithangbord, Hof] voorgelegd aan de monumentencommissie op 12 januari 2010. De monumentencommissie heeft hierover een negatief advies gegeven. (...) De commissie is (...) van oordeel dat de gaper [en, Hof] het uithangbord onlosmakelijk bij het pand [a-straat] [[1], Hof] behoren en historisch relevante objecten zijn van het pand. Door het verwijderen van de objecten is de geschiedenis van het pand niet meer goed afleesbaar. Ook wanneer er een andere winkel in het pand zou komen, zou in ieder geval de gaper niet verwijderd mogen worden. De tekst op het uithangbord zou dan eventueel wel aangepast kunnen worden.

(...)

Uit zorgvuldigheid hebben wij de theoretische vraag echter wel voorgelegd aan de Rijksdienst voor het Culturele Erfgoed. Zij geven aan dat de functie als apotheek een relatief jonge functie van het pand betreft. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de gaper niet van waarde zou zijn. Het is een interessant onderdeel uit de jongere geschiedenis van het pand. De [insteek, Hof] van de Rijksdienst zou in principe behoud zijn bij een adviesaanvraag. Over het uithangbord doen zij geen specifieke uitspraken.

Gelet op (...) bovenstaande negatieve adviezen zou een monumentenaanvraag voor het verwijderen van de gaper en het uithangbord geweigerd worden."

Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen

5.1. In geschil is of belanghebbende ter zake van de gaper en dan wel of het uithangbord terecht in de heffing van reclamebelasting is betrokken, hetgeen de Inspecteur stelt, doch belanghebbende gemotiveerd betwist.

5.2. Belanghebbende, zo begrijpt het Hof, betoogt - kort gezegd - dat het heffen van de onderhavige reclamebelasting in strijd is met algemene rechtsbeginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het verbod van détournement de pouvoir, het evenredigheidsbeginsel en de belangenafweging, mede omdat de reclamebelasting in Goes is ingevoerd als alternatief voor de baatbelasting.

Voorts betoogt belanghebbende dat in het onderhavige geval ten onrechte reclamebelasting wordt geheven omdat weliswaar sprake is van een openbare aankondiging zichtbaar vanaf de openbare weg, doch deze onlosmakelijk is verbonden met, en deel uitmaakt van een rijksmonument, terwijl het verboden en strafbaar als misdrijf is de gaper en het uithangbord van het rijksmonument te verwijderen. De Verordening heeft mede ten doel het aantal reclame-uitingen te reguleren. Dat regulerende element betekent dat iedere belastingplichtige de mogelijkheid heeft zijn reclame-uitingen te verwijderen om zodoende niet in de reclamebelasting te worden betrokken. Omdat de gaper en het uithangbord onderdeel zijn van een rijksmonument is dat belanghebbende verboden.

5.3. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat reclamebelasting een algemene (inkomstenverwervende) belasting is, ingevoerd omdat de ondernemers in het belastinggebied in het bijzonder profijt hebben van en dus kunnen bijdragen aan reeds gedane en toekomstige investeringen in het centrum van Goes. De gemeente vindt het wenselijk om het aantal reclame-uitingen in het centrum te reguleren. Het feit dat is afgezien van een eerder voornemen tot invoering van baatbelasting doet niets af aan de rechtsgeldigheid van de reclamebelasting.

Een gaper is kenmerkend voor een drogisterij. Daarmee wordt aangekondigd dat gebruik kan worden gemaakt van diensten of producten van de in het pand gevestigde drogisterij. De reclame-uiting is zichtbaar vanaf de openbare weg en is daarom een openbare aankondiging in de zin van de Verordening. De vraag naar het al dan niet kunnen verwijderen van de gaper van het rijksmonument is niet relevant. De Verordening voorziet hier niet in een ontheffing.

Bij een pand waarin geen bedrijf is gevestigd, zal geen sprake zijn van een openbare aankondiging voor een dienst, product of boodschap.

5.4. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de bestreden aanslag.

5.5. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft in voormelde uitspraak het volgende overwogen, waarbij voor eiser dient te worden gelezen: belanghebbende en voor verweerder dient te worden gelezen: de Inspecteur:

"Op grond van artikel 227 van de Gemeentewet kan ter zake van openbare aankondigingen zichtbaar vanaf de openbare weg reclamebelasting worden geheven. Het betreft hier een autonome bevoegdheid van de gemeente tot het invoeren van een algemene belasting, bedoeld om inkomsten te genereren. De belasting kan mede strekken tot het reguleren van reclame-uitingen, naar aantal of wijze, en kan zich beperken tot een deel van de gemeente.

Met de Verordening heeft de gemeente Goes van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Het voorwerp van de belasting is in artikel 3 van de Verordening afgebakend overeenkomstig de tekst van de Gemeentewet. Daarbij is er in artikel 2 van de Verordening voor gekozen het belastinggebied te beperken tot het centrumgebied van Goes, zoals aangegeven op de bij de Verordening horende kaart. De belasting wordt op grond van artikel 4, eerste lid van de Verordening geheven van degene van wie, dan wel ten behoeve van wie, al dan niet met vergunning, de reclameobjecten (de openbare aankondigingen) worden aangetroffen

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Verordening wordt reclamebelasting geheven naar oppervlakte van een reclameobject.

De Verordening is, zo blijkt uit het standpunt van verweerder, bedoeld om inkomsten te genereren en is daarnaast mede ingegeven door de wens om reclame-uitingen in het centrum van Goes te reguleren. Aldus wordt beantwoord aan het doel van de gemeentelijke bevoegdheid tot het invoeren van reclamebelasting. De omstandigheid dat in eerste instantie is gedacht aan een ander fiscaal instrument om te komen tot de beoogde inkomsten, doet daar niet aan af.

Het behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad om hierin een eigen afweging te maken.

Volgens vaste rechtspraak (Hoge Raad, 30 maart 2007, kenmerk LJN: AX2154, vindplaats: www.rechtspraak.nl) wordt onder de term "openbare aankondigingen" verstaan alle tot het publiek gerichte mededelingen welke erop zijn gericht de belangstelling van het publiek te trekken van hetgeen wordt aangekondigd.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de naamaanduidingen en het symbool in de vorm van een gaper op de voorgevel van de drogisterij als een openbare aankondiging in de zin van artikel 3 van de Verordening aan te merken. Zij vormen telkens, naamaanduiding en symbool in samenhang gezien, een aankondiging. Er is dan ook sprake van een belastbaar feit in de zin van artikel 227 van de Gemeentewet en het hierop gebaseerde artikel 3 van de Verordening.

Niet in geschil is dat de belaste objecten openbare aankondigingen in de zin van de Verordening zijn, gelegen in het belastinggebied, en dat zij zijn aangebracht ten behoeve van de (drogisterij)onderneming van eiser. Geen van de in de Verordening opgenomen vrijstellingen is in dit geval van toepassing. Gelet hierop is eiser terecht als belastingplichtige aangemerkt.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de beide openbare aankondigingen worden geacht onderdeel uit te maken van het rijksmonument. Naar aanleiding van de mondelinge behandeling ter zitting heeft de rechtbank bij burgemeester en wethouders van Goes navraag gedaan naar hun beslissing op een eventuele aanvraag strekkende tot verwijdering van de beide belaste objecten. Burgemeester en wethouders hebben hierop in een brief van 18 januari 2010 aan de rechtbank laten weten dat zij een en ander hebben voorgelegd aan de gemeentelijke monumentencommissie en aan de Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed en dat zij zich, gehoord hun adviezen, op het standpunt stellen dat een eventuele aanvraag als bedoeld zal worden geweigerd.

Hieruit volgt dat, zoals eiser heeft betoogd, hij is gehouden tot het handhaven van de beide openbare aankondigingen, althans van "de gaper" en het uithangbord. Verweerders reactie dat burgemeester en wethouders niettemin de mogelijkheid hebben om een aanvraag tot verwijderen van de objecten te honoreren doet daar niet aan af. Ook de door verweerder geopperde mogelijkheid dat er van handhaving kan worden afgezien, laat de op eiser rustende verplichting onverlet. Een en ander betekent dat eiser de op hem rustende belastingplicht niet zou kunnen beïnvloeden.

Niettemin is in dit geval sprake van reclame-uitingen ten behoeve van eisers onderneming, welke reclame-uitingen zich als zodanig niet onderscheiden van andere openbare aankondigingen waarover belasting kan worden geheven en die wel zouden kunnen worden verwijderd. Van de daadwerkelijke wens om zich te onttrekken aan de heffing door het verwijderen van de beide objecten is niet gebleken. Eiser heeft tot op heden geen stappen in die richting, waaronder het doen van een aanvraag, ondernomen. Eisers verklaring hiervoor ter zitting, dat hij zich hiermee leges wilde besparen, staat haaks op zijn mededeling eveneens ter zitting dat hij zich niet van de beide objecten wil ontdoen.

De rechtbank is op grond van deze omstandigheden van oordeel dat zich in concreto geen geval voordoet van onredelijke belastingheffing.

Eiser heeft voorts ter zitting gewezen op een in zijn ogen soortgelijke situatie, waarin is afgezien van belastingheffing. Het betrof toen een voormalige bakkerij. Verweerder heeft daarover ten onrechte gesteld dat geen sprake zou zijn van een openbare aankondiging in het geval van een beëindigde onderneming. De heffing behoudt naar het oordeel van de rechtbank ook in een dergelijk geval zijn regulerende karakter. Ook de rechtbank is echter van oordeel dat eiser zich niet onder verwijzing naar bedoeld geval kan beroepen op het gelijkheidsbeginsel, omdat de omstandigheden waaronder en de grond waarop toen - al dan niet ten onrechte - van heffing is afgezien, zich in het geval van eiser niet voordoen."

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 3 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden

7.1. Door de invoering met ingang van 1 januari 1995 van de Wet tot wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen hebben de gemeenten de vrijheid verkregen heffingsmaatstaven in de belastingverordening op te nemen die het beste passen bij het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing; de zogenoemde 'nieuwe vrijheid'. Vanaf 1 januari 1995 kent de gemeentelijke retributieheffing slechts twee randvoorwaarden:

1. de heffing mag zich niet richten naar het inkomen, de winst of het vermogen;

2. zij mag niet in strijd komen met algemene rechtsbeginselen en/of leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

7.2. Bij de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat voor de beperking van de heffing tot het centrumgebied geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat dient, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2011, LJN: BR4564, te worden vooropgesteld dat de reclamebelasting in artikel 227 van de Gemeentewet is voorzien als een algemene belasting, hetgeen meebrengt dat een gemeente in beginsel vrij is in de besteding van de opbrengst van die belasting en derhalve ook de vrijheid heeft om die opbrengst te besteden aan activiteiten en voorzieningen binnen een bepaald gedeelte van haar grondgebied.

7.3. Verder dient te worden vooropgesteld dat het karakter van een algemene belasting er evenmin aan in de weg staat dat een gemeente de heffing van deze belasting beperkt tot een gedeelte van haar grondgebied, mits voor die beperking een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat (vgl. HR 21 juni 2000, nr. 33816, LJN AA6253, BNB 2000/272). Bij het bestaan van een dergelijke rechtvaardiging is de beperking niet in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel; de gemeentelijke wetgever overschrijdt daarmee ook niet de grenzen van de regelgevende bevoegdheid die hem in artikel 227 van de Gemeentewet is toegekend.

7.4. Indien een gemeente besluit de opbrengst van een reclamebelasting te besteden op een wijze als hiervoor is bedoeld, en zij het object van de heffing heeft beperkt tot openbare aankondigingen in het desbetreffende gedeelte van haar grondgebied, is sprake van de eerderbedoelde objectieve en redelijke rechtvaardiging voor die beperking, indien die gemeente in redelijkheid heeft mogen uitgaan van de veronderstelling dat op deze wijze degenen die profijt kunnen hebben van de opbrengst van de belasting in de heffing worden betrokken.

7.5. Uit de toelichting bij de Verordening leidt het Hof af dat de opbrengst van de reclamebelasting in de algemene middelen van de gemeente Goes vloeit en dat deze opbrengst vrijwel geheel wordt aangewend om gedane en toekomstige investeringen in de openbare ruimte van het centrumgebied te dekken, zoals de herinrichting van het centrumgebied en een extra impuls in de sfeerverlichting. Aannemelijk is dat voor de ondernemers in het centrumgebied profijt kan ontstaan door de met de reclamebelasting te subsidiëren activiteiten en voorzieningen, en dat veel van de ondernemers in het centrumgebied - die in enigerlei mate profijt hebben van de activiteiten en de voorzieningen - in de vorm van een reclamebelasting bijdragen aan de kosten ervan. Derhalve moet worden geoordeeld dat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor de beperking van de onderhavige reclamebelasting tot het centrumgebied en dat van een willekeurige en onredelijke belastingheffing geen sprake is. Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende op détournement de pouvoir.

7.6. Belanghebbende doet voorts een beroep op het gelijkheidbeginsel. Dit beroep faalt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, inhoudende dat de investeringen in het [A-gebied] op andere wijze zijn gefinancierd dan via de heffing van reclamebelasting, heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van gelijke gevallen tussen ondernemers in het heffingsgebied en ondernemers in het [A-gebied] (meubelboulevard),

7.7. Belanghebbendes betoog komt voorts erop neer dat de Verordening er toe leidt dat historische onderdelen die deel uitmaken van een rijksmonument, zoals een gaper die in vroeger tijden bij een drogisterij werd aangetroffen of een al dan niet in steen in de gevel van een pand aangebrachte broodspaan bij een bakkerij, slechts in de heffing van reclamebelasting worden betrokken wanneer in het rijksmonument een onderneming is gevestigd waarvan de aard overeenstemt met de aard van de historische onderdelen. Derhalve, zo begrijpt het Hof belanghebbendes betoog, leidt de Verordening tot willekeur, aangezien het van louter toeval afhangt of de aard van de onderneming correspondeert met de aard van historische onderdelen die deel uitmaken van een rijksmonument.

Voorts stelt belanghebbende dat degenen die in de reclamebelasting worden betrokken ter zake van openbare aankondigingen, die als historisch onderdeel deel uitmaken van een rijksmonument, zich niet aan de heffing daarvan kunnen onttrekken omdat zodanige historische onderdelen in beginsel niet van het rijksmonument verwijderd mogen worden. Zulks betekent dat een -- mede - als regulerende belasting bedoelde heffing als de onderhavige, in de situatie van belanghebbende, niet door hem gereguleerd kan worden.

Het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, leidt, aldus belanghebbende, tot het oordeel dat, zelfs bij een terughoudende rechterlijke toetsing de onderhavige heffing leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing waarop de wetgever met het toekennen van de in artikel 227 van de Gemeentewet gegeven bevoegdheid niet het oog kan hebben gehad.

7.8. Bij de beoordeling van belanghebbendes stellingen moet voorop worden gesteld dat onder de term 'openbare aankondigingen' dient te worden verstaan alle tot het publiek gerichte mededelingen welke erop zijn gericht de belangstelling van het publiek te trekken voor hetgeen wordt aangekondigd.

7.9. Een gaper is van oudsher een gevelversiering in de vorm van een uithangteken dat uitsluitend bij een drogisterij wordt aangetroffen. Daarmee wordt de aandacht gevestigd op een dienst, een product of een boodschap van een in een pand met een gaper gevestigde drogisterij. Anders dan de Inspecteur heeft betoogd kan de aanwezigheid van een gaper niet leiden tot heffing van reclamebelasting indien deze onderdeel uitmaakt van een pand waarin een andersoortige onderneming is gevestigd dan een drogisterij. Er moet immers een logisch verband zijn tussen de aard van de onderneming en de (aard van) de openbare aankondiging. De aanwezigheid van een gaper op de gevel vormt voor een andersoortige onderneming dan een drogisterij niet een tot het publiek gerichte mededeling welke erop is gericht de belangstelling van het publiek te trekken voor hetgeen wordt aangekondigd.

7.10. Door de aanwezigheid van belanghebbendes drogisterij in het rijksmonument verkrijgt de gaper het karakter van een openbare aankondiging in de zin van de Verordening. Belanghebbende kan worden toegegeven dat het in het huidige tijdsgewricht min of meer toevallig is dat in een rijksmonument als het onderhavige een drogisterij is gevestigd en voorts dat het hem niet vrijstaat de gaper van het rijksmonument te verwijderen, doch zulks maakt niet dat de heffing van reclamebelasting leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever met het toekennen van de in artikel 227 van de Gemeentewet gegeven bevoegdheid niet op het oog kan hebben gehad.

7.11. Belanghebbende beroept zich er terecht op dat de heffing van reclamebelasting niet kan plaatsvinden ter zake van zakelijke mededelingen, zoals de vermelding wie in een bepaald pand woont, welke de uren van openstelling zijn van een kantoor of andere instelling, op welke tijd spreekuur wordt gehouden en soortgelijke mededelingen, welke niet meer beogen dan degenen, die zich aan dergelijke adressen vervoegen, de inlichtingen te geven, welke zij voor een goede gang van zaken behoeven.