ECLI:NL:GHSGR:2012:5725

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civiel recht Uitspraakdatum : 4 december 2012 Zaaknummer : 105.006.879/01 Rolnummer rechtbank : 253164/HA ZA 06/46 Arrest in de zaak van: 1. V.O.F. ENIGMA, 2. [appellant] , 3. [appellante] , gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna te noemen: Enigma c.s., procesadvocaat: mr. E.S. Ebels (’s-Gravenhage), behandelend advocaat: mr. H. Boonk, tegen SAAR COAL INTERNATIONAL GMBH, gevestigd te Saarbrücken, Duitsland, geïntimeerde, hierna te noemen: Saar Coal, procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (’s-Gravenhage), behandelend advocaat: mr. S.T. Dreesmann. Het verdere verloop van het geding Bij arrest van 14 februari 2012 is Enigma c.s. toegelaten tot bewijsvoering. Van die mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt, waarop de zaak weer naar de rol is verwezen. Na wat aanhoudingen voor het indienen van memories na ‘niet-gehouden- enquête’, waar uiteindelijk van is afgezien, hebben partijen wederom arrest gevraagd. De verdere beoordeling van het hoger beroep Enigma c.s. mocht bewijzen dat de door haar ingeroepen bepalingen uit de tussen Saar Coal en Rhenania toepasselijke algemene voorwaarden - de Verlade- und Transportbedingungen - gelding hadden in die relatie. Meer speciaal ging het om art. 16 lid 3 sub d (exoneratie voor nautische fouten) en art. 20 lid 3 (uitsluiting van het terughoudingsrecht bij averij grosse). Volgens het in de relatie tussen Saar Coal en Rhenania toepasselijke Duitse recht hebben die (aansprakelijkheidsbeperkende) bepalingen alleen gelding indien daarover specifiek / tevoren overeenstemming is bereikt tussen de contractspartijen, waar Enigma c.s. overigens niet toe behoorde. Omdat Saar Coal die overeenstemming gemotiveerd heeft ontkend, was het aan Enigma c.s. om hiervan bewijs bij te brengen. Van de haar daartoe geboden mogelijkheid heeft Enigma c.s. echter geen gebruik gemaakt. Dit betekent dat Enigma c.s. zich niet op bedoelde bepalingen kan beroepen. Nu gesteld noch gebleken is dat Enigma c.s. op andere, niet reeds besproken mogelijke gronden, dan door een beroep (via art. 8:880 BW jo art. 8: 363 / 364 BW) op het contract tussen Saar Coal en Rhenania, een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid kan tegenwerpen aan Saar Coal, is de consequentie dat Enigma c.s. in de verhouding tot Saar Coal aansprakelijk is voor de door de navigatiefout ontstane schade. Op het beroep van Enigma c.s. op art. 8:901 BW is in het eerste tussenarrest al ingegaan, terwijl wat haar beroep op art. 8:898 BW betreft geldt dat dit alleen is gedaan voor het zich hier niet voordoende geval dat geen sprake is van een nautische fout. Het op ‘schuld aan de aanvaring’ gebaseerde verweer van Saar Coal tegen de vordering van Enigma c.s. tot bijdrage in de averij-grosse slaagt derhalve. De slotsom is dan dat het bestreden vonnis (met aanvulling van gronden) moet worden bekrachtigd. Enigma c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Het hof, bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Enigma c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Saar Coal tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.635,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris voor de advocaat. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en A.A. Rijperman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.