ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7051

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector belasting Nummer BK-10/00751 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 6 september 2011 in het geding tussen: [X] te [Z], hierna: belanghebbende, en de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, hierna: de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 20 september 2010, nr. AWB 09/5952 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikking. Aanslag, boete, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.232. 1.2. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een verzuimboete opgelegd van € 794. 1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.232 en de verzuimboete gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 juli 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. De Inspecteur is verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief van 11 mei 2011, onder vermelding van plaats, datum en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. De brief is niet afgehaald, en is op 8 juni 2011 retour gekomen. Op 8 juni 2011 is deze brief wederom aan het postadres van belanghebbende verzonden, ditmaal per reguliere post. Belanghebbende heeft bij brief van 15 juli 2011, ingekomen op 21 juli 2011, om uitstel van de zitting verzocht. Bij brief, verzonden op 21 juli 2011, heeft de griffier bericht dat het verzoek is afgewezen. Dit bericht is eveneens op dezelfde dag per e-mail verzonden aan '[e-mailadres 1]'; '[e-mailadres 2]', en ingesproken op de voicemail van belanghebbende. 2.3. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, in hoger beroep het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende woont in België. 3.2. Belanghebbende bezit alle aandelen in [X] Beheer B.V. (hierna: de BV) en hij is tevens directeur van de BV. De BV heeft buiten belanghebbende geen personen in dienst. De BV handelt in duurzame tafelsystemen. De BV heeft over 2006 aangifte omzetbelasting gedaan naar een omzet van € 42.619. 3.3. Belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2006. De Inspecteur heeft op 8 juli 2008 een aanmaning verzonden, waarbij belanghebbende is aangemaand aangifte te doen. 3.4. Met dagtekening 26 februari 2009 heeft de Inspecteur de aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2006 opgelegd, naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.282. Het belastbare inkomen bevat uitsluitend het op grond van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) in samenhang met artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in aanmerking te nemen gebruikelijk loon van € 40.000, verminderd met een te verrekenen verlies van € 7.768. 3.5. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het in aanmerking te nemen gebruikelijk loon nader vastgesteld op € 39.000. Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen 4.1. Tussen partijen is in geschil of de aanslag terecht naar een gebruikelijk loon van € 39.000 is vastgesteld en of de boete terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de aanslag onterecht is opgelegd omdat hij in 2006 geen inkomsten uit Nederland heeft genoten. Belanghebbende bestrijdt dat hij inkomsten uit de BV heeft genoten, hetgeen de financiële positie van de BV ook niet toelaat. Verder vraagt belanghebbende zich af waarom niet voor eerdere jaren zijn inkomen is gecorrigeerd naar een gebruikelijk loon. 4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aanslag terecht is opgelegd. Het resultaat van de BV staat in beginsel los van de beloning die belanghebbende voor zijn werkzaamheden geacht wordt te hebben genoten. 4.4. Voor de overige gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken. Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 6 september 2011 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de aanslag en de boete. 5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. Oordeel van de rechtbank 6. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder gelezen dient te worden respectievelijk belanghebbende en de Inspecteur. "3.5. Artikel 12a van de Wet bepaalt dat ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft het in een kalenderjaar genoten loon ten minste wordt gesteld op € 39.000 (bedrag voor 2006) dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, op dat lagere loon. 3.6. Vaststaat dat eiser een aanmerkelijk belang heeft in de BV en dat hij directeur van de BV is. De BV heeft over het jaar 2006 met verkopen een omzet gerealiseerd van € 42.619 en een winst van ongeveer € 14.000. De BV heeft geen andere werknemers dan eiser in dienst. Op deze gronden acht de rechtbank aannemelijk dat eiser werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de BV. Eiser moet dus een gebruikelijk loon in aanmerking nemen van € 39.000, tenzij hij aannemelijk maakt dat voor soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. 3.7. In dit bewijs is eiser naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Hetgeen eiser heeft aangevoerd komt in de kern erop neer dat eiser niets heeft genoten uit de BV en dat de financiële positie van de BV dat ook niet toelaat. De rechtbank acht dit onvoldoende. Anders dan eiser wellicht meent, speelt geen rol of en zo ja in hoeverre hij daadwerkelijk loon heeft genoten uit de BV. Eiser heeft voorts onvoldoende inzicht gegeven in de bedrijfskosten en de vermogenspositie van de BV om aannemelijk te achten dat de financiële positie van de BV structureel gezien zodanig slecht was dat bij een loon van € 39.000 de continuïteit van de BV niet (langer) gewaarborgd zou zijn. 3.8. Eiser heeft nog aangevoerd dat hij sinds 2004 in België woont en buiten Nederland werkt. Op grond van artikel 7.2, zevende lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) worden in dat geval de werkzaamheden geacht in Nederland te zijn verricht, tenzij zich één van de in dat artikellid genoemde uitzonderingen voordoet. Dit laatste is echter niet gesteld of gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank staat het tussen Nederland en België gesloten belastingverdrag van 2001 ter voorkoming van dubbele belastingheffing evenmin er aan in de weg het gebruikelijk loon in Nederland in de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen te betrekken. 3.9. De verzuimboete is opgelegd wegens het niet (tijdig) doen van aangifte. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat sprake is van een vierde verzuim. Tegen de verzuimboete heeft eiser geen gronden aangevoerd. Aan de rechtbank zijn evenmin ambtshalve gronden gebleken op grond waarvan de boete zou moeten worden vernietigd of gematigd." 7.1. Het Hof heeft het uitstelverzoek van belanghebbende niet ingewilligd. Het uitstelverzoek vermeldt - voor zover van belang - het volgende: "Hiermede verzoek ik u beleefd om uitstel van de geplande zitting dd dinsdag 26 juli 2011 om 9:30 uur betreffende de mondelinge behandeling van de belastingaanslag IB ([xxxx.xx.xxx.x.xx]), door omstandigheden kan mijn belasting adviseur Dhr. [A] deze datum niet aanwezig zijn. Gezien de bezwaren en de extra informatie is het voor van groot belang dat hij bij de zitting aanwezig is Ik verzoek u een andere datum aan te geven wilt u er alstublieft rekening mee houden dat ik niet in Nederland werk of woon en dat ik post maar 1 maximaal 2x per maand ontvang." Belanghebbende heeft onvoldoende opgaaf gedaan van de reden van het indienen van het verzoek. Uit de brief, die eerst kort voor de zitting bij het Hof ingekomen, blijkt geheel niet welke omstandigheden ten grondslag liggen aan de gestelde verhindering van zijn gemachtigde. Daarbij komt dat eerst met deze brief de bedoeling van belanghebbende blijkt dat in hoger beroep een gemachtigde voor hem zal optreden. Belanghebbende heeft geen adres van deze gemachtigde vermeld en geen volmacht overlegd, ondanks dat belanghebbende hierop door de griffier bij brief van 2 november 2010 is gewezen. Dit alles in aanmerking nemende heeft het Hof overwogen geen uitstel te verlenen. 7.2.1. Ingevolge artikel 4, onderdeel d, Wet LB 1964 in samenhang met artikel 2h Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, wordt de verhouding van degene, die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, aangemerkt als dienstbetrekking. 7.2.2. Belanghebbende heeft gelet op de omvang van zijn aandelenbezit een aanmerkelijk belang in de BV. Het Hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat belanghebbende arbeid heeft verricht ten behoeve van de BV, op grond van de omzet die de BV over het jaar 2006 met verkopen heeft gerealiseerd en de omstandigheid dat de BV buiten belanghebbende geen personeel in dienst heeft. Hieruit volgt dat belanghebbende wordt geacht tot de BV in dienstbetrekking te staan. 7.3.1. Het loon, althans al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 12a van de Wet LB 1965 (tekst 2006) ten minste gesteld op € 39.000 dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, op dat lagere loon. 7.3.2. In zijn arrest van 17 september 2004, nr. 38.378, LJN AN8666, heeft de Hoge Raad geoordeeld: "In een geval als het onderhavige, waarin de opbrengsten van de BV (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur - in zijn hoedanigheid van werknemer van de BV - verrichte arbeid, is het echter ook mogelijk het gebruikelijke loon te berekenen op basis van de opbrengsten van de BV, verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van die werknemer), lasten en afschrijvingen." 7.3.3. Het Hof acht de in 7.2.2 vermelde benadering eveneens van toepassing in de onderhavige situatie, en zal beoordelen op de wijze als hiervoor bedoeld of belanghebbende is geslaagd voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat in voorliggend geval in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. 7.3.4. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende daar niet in geslaagd. Belanghebbende heeft onvoldoende inzicht gegeven in de resultaten en de vermogenspositie van de BV in het onderhavige jaar om op de in 7.2.2 vermelde wijze het gebruikelijke loon te berekenen. Zonder nadere motivering, die door belanghebbende niet is gegeven, kan op grond van het enkele feit dat over het onderhavige jaar aangifte omzetbelasting is gedaan naar een omzet van € 42.619 niet worden geconcludeerd dat in voorliggend geval in het economische verkeer een lager loon dan € 39.000 gebruikelijk is. 7.4.1. Ingevolge artikel 7.2, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 omvat de buitenlandse belastingplicht het belastbaar loon ter zake van het in Nederland verrichten of hebben verricht van arbeid. Het zevende lid van voormeld artikel bepaalt dat een gedeeltelijk buiten Nederland vervulde dienstbetrekking geacht wordt in Nederland te worden vervuld voor zover een andere mogendheid de beloning uit de dienstbetrekking niet in de belastingheffing betrekt. 7.4.2. Indien en voor zover belanghebbende zijn (fictieve) dienstbetrekking tot de BV buiten Nederland heeft vervuld, is het Hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat een andere mogendheid inkomsten uit die dienstbetrekking in de belastingheffing heeft betrokken. De blote stelling van belanghebbende dat hij al inkomstenbelasting betaalt in België ter zake van zijn werkzaamheden aldaar, en in Duitsland en Qatar, leidt niet tot een ander oordeel. 7.5. De stelling van belanghebbende dat het voor hem onduidelijk is waarom in andere jaren niet een gebruikelijk loon in aanmerking is genomen, is, wat daarvan ook zij, onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. 7.6. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende geen gronden aangevoerd tegen de verzuimboete. Het Hof neemt met betrekking tot de opgelegde verzuimboete het in 3.9 gegeven oordeel van de rechtbank over en maakt dit tot de zijne. Daarbij heeft het Hof in de overweging betrokken dat het een vierde verzuim betreft en dat van afwezigheid van alle schuld niet is gebleken. 7.7. Het voorgaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist dient te worden als hierna is vermeld. Proceskosten en griffierecht 8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene Wet bestuursrecht.