ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ9414

Rolnummer: 22-004046-09 Parketnummer: 09-997222-07 Datum uitspraak: 10 juni 2011 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2009 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1949, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 24 november 2010, 9 en 16 februari 2011 en 27 mei 2011. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte blijkens het dictum van het vonnis van het onder 1, 2 en 3 tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 3 eerste cumulatief/alternatief, 4, 5 en 6 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede een geldboete van € 10.000,-, subsidiair 85 dagen hechtenis. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Door de verdediging is een aantal verweren gevoerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het hof verwerpt deze verweren op de gronden zoals door de advocaat-generaal aangegeven. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - ten laste gelegd dat: 3. hij op één of meer tijdstip(pen) A1 en A2) gelegen in de periode van 2 augustus 2007 tot en met 9 augustus 2007, en/of B1, B2, B3 en B4) gelegen in de periode van 23 september 2002 tot en met 21 januari 2008, en/of Cl, C2 en C3) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008, en/of D1, D2 en D3) gelegen in of omstreeks de periode van 9 december 2002 tot en met 7 januari 2008, en/of El, E2 en E3) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008, te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging één of meer andere(n), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk één of meer geldbedrag(en), te weten Ad A1) (in totaal) 1.213.562 euro (naar aanleiding van de factuur met nummer [nummer] d.d. 2 augustus 2007 van [onderneming A] aan de [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen documentcode 0.7.7) en/of ad A2) (in totaal) 1.100.750 euro (naar aanleiding van de factuur met nummer [nummer] van [onderneming B] d.d. 2 augustus 2007 aan de [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen documentcode 0.7.7.) en/of Ad B1) (in totaal) 223.192,96 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen 0.7.26 en 0.7.34), en/of Ad B2) (in totaal) 1.643.919,26 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 2], proces-verbaal van bevindingen 0.7.22, 0.7.38 en 0.7.40), en/of Ad B4) (in totaal) 96.467,57 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 3], proces-verbaal van bevindingen 0.7.30), en/of Ad C1) (in totaal) 2.195.475,05 euro, (naar aanleiding van de overeenkomst tussen [onderneming B] en [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen documentcode 0.7.20), en/of Ad C2) (in totaal) 1.659.196,50 euro (naar aanleiding van de overeenkomst tussen [onderneming B] en [stichting 2], proces-verbaal van bevindingen documentcode 4.19 en bijlage B.5.300) en/of Ad C3) (in totaal) 1.787.234,34 euro (naar aanleiding van de overeenkomst tussen [onderneming B] en [stichting 3], proces-verbaal van bevindingen documentcode 0.7.21), en/of Ad Dl) (in totaal) 434.499,- euro (betaling door de [stichting 1] aan [medeverdachte 1] en/of [onderneming D], proces-verbaal van bevindingen 0.7.11), en/of Ad D2) (in totaal) 455.591,50 euro (betaling door de [stichting 2] aan [medeverdachte 1] en/of [onderneming D], processen-verbaal van bevindingen 0.7.12 en 0.7.32) en/of Ad D3) (in totaal) 275.365,50 euro (betaling door de [stichting 3] aan [medeverdachte 1] en/of [onderneming D], proces-verbaal van bevindingen 0.7.10), en/of Ad E1) (in totaal) 2.680.069,66 euro (betaling door de [stichting 1] aan [onderneming A], proces-verbaal van bevindingen 0.7.17), en/of Ad E2) (in totaal) 2.448.468,80 euro (betaling door de [stichting 2] aan [onderneming A], proces-verbaal van bevindingen 0.7.16), althans (een) in zogenaamd giraal geld bestaand(e) geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de [stichting 4] en/of [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en) hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn beroep en/of persoonlijke dienstbetrekking als directeur van [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3] en/of uit hoofde van haar beroep en/of persoonlijke dienstbetrekking als bestuurder en/of directrice en/of werkneemster van [onderneming B], en/of uit hoofde van zijn/hun beroep en/of persoonlijke dienstbetrekking als bestuurder en/of als beheerder van [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3], in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend; 4. hij, op één of meer tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een) charta(a)l(e) of gira(a)l(e) geldbedrag(en) tot een totaal van (ongeveer) 7.943.448,36 euro, althans (een) geldbedrag(en) heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad, heeft/hebben overgedragen en/of omgezet, althans gebruik heeft/hebben gemaakt van dit/deze charta(a)le of gira(a)l(e) geldbedrag(en), terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dit/deze geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig(e) misdrijf/misdrijven; 5. hij, op één of meer tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband tussen verdachte en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 1] en/of [onderneming C] en/of [onderneming A] en/of [onderneming B] en/of [onderneming E] en/of [onderneming D] en/of [onderneming F], in elk geval uit één of meer medeverdachte(n) en/of een of meer (andere) (rechts)perso(o)n(en), welke organisatie(s) (telkens) tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten - het valselijk opmaken en/of vervalsen van (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen en/of het opzettelijk gebruik maken en/of afleveren en/of voorhanden hebben daarvan (art. 225 Sr), en/of - het opzettelijk één of meer geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander, en welke geldbedrag(en) hij/zij uit hoofde van zijn/haar/hun persoonlijke dienstbetrekking, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), wederrechtelijk toe-eigenen (art. 321/322 Sr), en/of - het (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels iemand bewegen tot de afgifte van enig goed (art. 326 Sr), en/of - het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer (grote) geldbedrag(en), - onmiddellijk of middellijk - dat/die afkomstig was/waren van enig misdrijf (art. 420 bis Sr), en/of - het als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, buiten het geval van artikel 342 Wetboek van Strafrecht, medewerking verlenen of toestemming geven tot enige handeling in strijd met enige wettelijke bepaling van de statuten of reglementen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel heeft ondervonden (art. 347 Sr); 6. hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met de bestuurder(s) van de Stichting(en) [stichting 4] en/of [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 3] en/of [stichting 5] en/of één of meer ander(en), althans alleen, buiten het geval van artikel 342 Wetboek van Strafrecht, zijn/hun medewerking heeft/hebben verleend en/of zijn/hun toestemming heeft/hebben gegeven tot een handeling in strijd met enige wettelijke bepaling van de statuten van voornoemd stichting(en), te weten: de artikel(en) 2 en/of 14 lid 3 van de statuten van de [stichting 4] en/of de artikel(en) 2 en/of 12 lid 5 van de statuten van de [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 3] en/of [stichting 5], immers heeft/hebben verdachte (in de uitoefening van zijn functie als directeur van (één van) voornoemde stichting(en)) en/of zijn mededader(s) (in de uitoefening van zijn/hun functie als bestuurder(s) van voornoemde stichting(en)) medewerking verleend en/of toestemming gegeven tot: - (periodieke) betaling(en) aan [onderneming A], bestaande uit: A) betaling van (in totaal) 2.680.069,66 euro door de [stichting 1], (proces-verbaal van bevindingen 0.7.17), en/of B) betaling van (in totaal) 2.448.468,80 euro door de [stichting 2] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.16), en/of C) betaling van (in totaal) 1.601.347,90 euro door de [stichting 3] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.18), terwijl die betaling(en) geheel niet in verhouding stond(en) tot de door [onderneming A] voor deze stichting(en) te verrichten en/of verrichtte tegenprestatie(s), en/of - betaling(en) aan [onderneming A] van (in totaal) 1.213.562,- euro door de [stichting 1] (proces verbaal 0.7.7, bijlagen B.5.037 t/m B.5.045), terwijl er op het moment van betaling nog geen sprake was van een afvloeiing en/of beëindiging van de activiteiten van (een van de) bovengenoemde stichtingen, en/of - (periodieke) betaling(en) aan [onderneming B], bestaande uit: A) betaling van (in totaal) 2.195.475,05 euro door de [stichting 1], (proces-verbaal van bevindingen 0.7.20), en/of B) betaling van (in totaal) 1.659.196,50 euro door de [stichting 2] (proces-verbaal van bevindingen 4.19 en bijlage B.5.300), en/of C) betaling van (in totaal) 1.787.234,34 euro door de [stichting 3] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.21), terwijl die betaling(en) geheel niet in verhouding stond(en) tot de door [onderneming B] voor deze stichting(en) te verrichten en/of verrichtte tegenprestatie(s), en/of - betaling(en) aan [onderneming B] van (in totaal) 1.100.750,- euro door de [stichting 1] (proces verbaal 0.7.7, bijlagen B.5.046 t/m B.5.054), terwijl er op het moment van betaling nog geen sprake was van een afvloeiing en/of beëindiging van de activiteiten van (een van de) bovengenoemde stichtingen, en/of - (periodieke) betaling(en) aan [onderneming C], bestaande uit: A) betaling van (in totaal) 223.192,96 euro door de [stichting 1] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.26 en 0.7.34) en/of B) betaling van (in totaal) 1.643.919,26 euro door de [stichting 2] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.22, 0.7.38 en 0.7.40) en/of C) betaling van (in totaal) 65.958,12 euro door de stichting [stichting 5] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.36) en/of D) betaling van (in totaal) 96.467,57 euro door de [stichting 3] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.30), terwijl die betaling(en) geheel niet in verhouding stond(en) tot de door [onderneming C] voor deze stichting(en) te verrichten en/of verrichtte tegenprestatie(s); en/of - (periodieke) betaling(en) aan [medeverdachte 1] en/of [onderneming D], bestaande uit: A) betaling van (in totaal) 434.499,- euro door de [stichting 1], (proces-verbaal van bevindingen 0.7.11), en/of B) betaling van (in totaal) 455.591,50 euro door de [stichting 2] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.12 en 0.7.32), en/of C) betaling van (in totaal) 275.365,50 euro door de [stichting 3] (proces-verbaal van bevindingen 0.7.10), terwijl die betaling(en) geheel niet in verhouding stond(en) tot de door [medeverdachte 1] en/of [onderneming D] te verrichten en/of verrichtte tegenprestatie(s); ten gevolge van welk een en ander genoemde stichting(en) ernstig nadeel heeft/hebben ondervonden. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende. Wat het onder 3 (artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht) en 6 (artikel 347 van het Wetboek van Strafrecht) tenlastegelegde betreft acht het hof met name niet bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen ter betaling van de daar vermelde facturen en ter uitvoering van de daar vermelde overeenkomsten, welke bedragen de verdachte met anderen en met rechtspersonen/opdrachtnemers uit hoofde van hun beroep of persoonlijke dienstbetrekking onder zich hadden, wederrechtelijk zijn toegeëigend. Al hetgeen door het openbaar ministerie daartoe is aangevoerd, is ontoereikend.1 Het hof acht aannemelijk, gelet ook op de afgelegde verklaringen, dat de bedoelde betalingen aan rechtspersonen/opdrachtnemers door rechtspersonen/opdrachtgevers niet gefingeerd waren, telkens berustten op een rechtsgeldige titel en dus rechtens verschuldigd waren. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. J.M. Reinking en mr. M.A. van der Ham, in bijzijn van de griffier mr. F.L.C. Schoolderman. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 juni 2011. 1 Door in de tenlastelegging, de requisitoirnota en bij repliek periodieke inkomsten te totaliseren voor de gehele tenlastegelegde periode wordt ten onrechte de indruk gewekt van zwendel met exorbitante bedragen (zie ook de volgende voetnoot). Mede gelet op het feit dat het openbaar ministerie in feit 4 een bedrag van in totaal € 1.213.562,- ten onrechte twee keer heeft meegeteld (hetgeen wordt erkend: zie de requisitoirnota, p. 11) lijkt welhaast sprake van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij de afwegingen en overwegingen die hebben geleid tot het vervolgingsbesluit. Naar het oordeel van het hof leidt deze verregaande onzorgvuldigheid evenwel (net) niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Dit geldt evenzeer voor het ondoorzichtige verband dat het openbaar ministerie in de tenlastelegging heeft gelegd tussen artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 2:285 van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen op gespannen voet staat met het lex certa-beginsel. 2 Uit de requisitoirnota, p. 11-12, kan worden afgeleid dat per opdrachtgever per jaar is betaald aan opdrachtnemer [onderneming A] ongeveer € 274.000,-, aan opdrachtnemer [onderneming B] ongeveer € 240.000,-, en aan opdrachtnemer [onderneming D] ongeveer € 48.000,-. Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden, zijn dit - ook afgezet tegen de maatschappelijke werkelijkheid - bepaald geen exorbitante bedragen voor respectievelijk professionele management-, financiële- en adviesdiensten. Daaraan doet niet af dat de opdrachtgevers in concern-verband opereerden en de eigenaar van de rechtspersoon/opdrachtnemer ook nog uit anderen hoofde een vergoeding ontving.