ECLI:NL:GHSGR:2010:BR0475

zaaknummer 105.006.511/01 (rolnummer 646/07) 17 augustus 2010 GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], Kroatië, APPELLANT, advocaat: mr. L.M. Bruins te ’s-Gravenhage, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WINTERPORT INVESTMENTS I B.V., gevestigd te Spijkenisse, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage. De partijen worden hierna [appellant] en Winterport genoemd. Bij dagvaarding van 4 december 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 september 2006, in deze zaak onder 245871/HA ZA 05-2608 gewezen tussen hem als eiser en Winterport als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen dit vonnis vier grieven aangevoerd, akte gevraagd van een aanvulling/wijziging van eis, bescheiden overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen zoals vermeld aan het slot van de memorie zal toewijzen, met veroordeling van Winterport in de kosten van beide instanties. Winterport heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Partijen hebben de zaak vervolgens op 13 oktober 2009 schriftelijk doen bepleiten, [appellant] door mr. B.F. Desloover en Winterport door mr. A. Beker, beiden advocaat te Rotterdam, waarna van de zijde van Winterport nog een schriftelijke reactie is ingediend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal vaststaande feiten vermeld. De juistheid daarvan is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. [appellant] is op 14 oktober 2001 aangemonsterd als fitter op het onder Nederlandse vlag varende m.s. “Jo Calluna”. Dit schip behoorde in eigendom toe aan Winterport. 3.1.2. Aan [appellant] is, voordat hij aan de Jo Calluna zou aanmonsteren, door het in Kroatië gevestigde uitzendbureau Melada Shipping Enterprise d.o.o. (hierna: Melada) namens de Noorse vennootschap Jo Tankers AS (“as agents for Jo Tankers AS”) een “letter of appointment” toegezonden, waarin zijn aanstelling op de “Jo Calluna” als volgt werd bevestigd: “THIS IS CONFIRM YOUR ASSIGNMENT AFFECTIVE 12.10.2001 TO THE VESSEL M/T JO CALLUNA AS SUPERNUMERARY MECHANIC FOR THE PERIOD OFF 2 MONTHS +/- 15 DAYS. YOUR MONTHLY COMPENSATION, INCLUSIEVE OF 120 HOURS OVERTIME, WILL BE 2 400 USD. WHILE FULFILING YOUR DUTIES YOU WILL BE COVERED AGAINST ILLNES AND ACIDENT WITH THE ASSURANCE P&I.” 3.1.3. Tussen [appellant] en Winterport is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. 3.1.4. [appellant] is op 23 februari 2002 te Ravenna (Italië) afgemonsterd. Dit is gebeurd nadat [appellant] klachten had geuit over heftige pijn in zijn linkerbovenarm en een arts in Marokko, door wie [appellant] op 14 februari 2002 is onderzocht, had vastgesteld dat [appellant] een gescheurde biceps had. In maart 2002 is [appellant] in een ziekenhuis te Kroatië opgenomen geweest en heeft hij aan zijn arm een operatie ondergaan. 3.1.5. [appellant] heeft in Nederland een procedure aanhangig gemaakt tegen Jo Tankers B.V., de Nederlandse zustervennootschap van Jo Tankers AS. Tegen Winterport heeft [appellant] ongeveer tien maanden later (met een dagvaarding van 6 september 2005) de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. In beide zaken vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat met hem vóór zijn aanmonstering op de “Jo Calluna” een schriftelijke arbeidsovereenkomst had moeten worden gesloten. Tegen Jo Tankers was die vordering gebaseerd op de stelling dat deze naar Nederlands recht als de rompbevrachter te gelden had en dus als zijn zeewerkgever. Ten opzichte van Winterport beriep [appellant] zich eveneens op artikel 309 lid 2 Wetboek van Koophandel (WvK): Winterport was als eigenaar van de “Jo Calluna” de zeewerkgever van [appellant]. 3.1.6. De rechtbank heeft beide procedures gevoegd en in beide zaken op 6 september 2006 vonnis gewezen. De vordering van [appellant] tegen Jo Tankers B.V. heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat [appellant] onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat deze de rompbevrachter was. In het vonnis tussen [appellant] en Winterport, waarvan thans beroep, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk toe- en afgewezen. 3.1.7. De rechtbank heeft voor recht verklaard: I) dat Winterport jegens [appellant] gehouden was voorafgaande aan diens aanmonstering op 14 oktober 2001 op het m.s. “Jo Calluna” met hem een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan, II) dat Winterport jegens [appellant] heeft gehandeld in strijd met de wet (het verbod tot het laten verrichten van schepelingendienst zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst) en dat zij jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door hem zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst werkzaamheden te laten verrichten gelijk aan die van een schepeling, en, III), dat Winterport gehouden is de uit hoofde van haar formeel zeewerkgeverschap op haar rustende verplichtingen jegens [appellant] na te komen. De rechtbank heeft afgewezen de vordering van [appellant] om voor recht te verklaren dat Winterport gehouden is de schade te vergoeden die [appellant] als gevolg van het onder II) bedoelde onrechtmatige handelen heeft geleden, alsmede diens vordering dat het vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de schriftelijke arbeidsovereenkomst die Winterport met [appellant] had behoren te sluiten. 3.1.8. [appellant] komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van de laatstgenoemde twee vorderingen. 3.2. Met de grieven I en II klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank - in rechtsoverweging 3.13 - dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [appellant] enig financieel nadeel heeft geleden of zal lijden als gevolg van het feit dat Winterport met hem geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Volgens [appellant] bestaat zijn schade met name uit inkomensschade omdat gebleken is dat hij wegens het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst niet in aanmerking kon komen voor een uitkering krachtens de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving, meer in het bijzonder de Ziektewet en de WAO. 3.3. Het UWV heeft in de beslissing op bezwaar van 7 december 2007 beslist dat het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst eraan in de weg staat aan te nemen dat [appellant] verzekerd is ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten, zulks op grond van de gedachtegang dat nu artikel 398 lid 1 WvK voorschrijft dat de arbeidsovereenkomst tussen de zeewerkgever en de schepeling op straffe van nietigheid schriftelijk moet worden aangegaan, niet kan worden uitgegaan van het bestaan van een geldig tot stand gekomen privaatrechtelijke dienstbetrekking en [appellant] niet als werknemer in de zin van die werknemersverzekeringswetten kan worden aangemerkt. De rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 4 december 2008 het tegen deze beslissing gerichte beroep ongegrond verklaard. [appellant] heeft tegen de uitspraak van de rechtbank vervolgens beroep aangetekend bij de Centrale Raad van Beroep. Volgens [appellant] is een uitspraak van de Centrale Raad in 2011 te verwachten. 3.4. Indien de Centrale Raad van Beroep het oordeel van de rechtbank voor juist houdt, is [appellant] uitgesloten van een uitkering op grond van genoemde sociale werknemersverzekeringswetten en is hij voor een eventuele uitkering op grond van ziekte dan wel (tijdelijke) ongeschiktheid tot werken aangewezen op de bepalingen in de artikelen 415a tot en met 415h WvK. Winterport heeft aangevoerd dat niet juist is dat [appellant] vanaf 23 februari 2002 verstoken is gebleven van inkomsten, aangezien aan [appellant] na 23 februari 2002 een bedrag van USD 7.200,- is betaald en aangezien [appellant] voorts op grond van het bepaalde onder 13 van het niet ondertekende arbeidscontract tussen hem en Melada aanspraak had kunnen maken op verdere betalingen ingeval van blijvende gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Dit verweer is echter in deze fase, waarin slechts beoordeeld dient te worden of [appellant] voldoende belang heeft bij een verklaring voor recht dat Winterport gehouden is de schade te vergoeden die [appellant] mogelijk als gevolg van het in strijd met de wet niet aanbieden van een schriftelijke arbeidsovereenkomst geleden heeft of zal lijden, onvoldoende steekhoudend. Gesteld noch gebleken is dat het bedrag van USD 7.200,- (overeenkomend met drie maanden loon) dat aan [appellant] is betaald tezamen met de mogelijke aanspraken die [appellant] jegens Jo Tankers AS te gelde zou hebben kunnen maken financieel gelijkwaardig is aan de aanspraken die [appellant] zou hebben kunnen ontlenen aan de toepasselijke werknemersverzekeringswetten indien Winterport met [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst was aangegaan. Door Winterport is ook niet aangevoerd dat de uitkeringen ingevolge de artikelen 415a e.v. WvK van eenzelfde omvang zijn als die ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten. Onder die omstandigheden acht het hof het voldoende aannemelijk dat [appellant] mogelijk schade lijdt doordat Winterport – in strijd met de wet - heeft nagelaten een schriftelijke arbeidsovereenkomst met hem te sluiten. [appellant] heeft voldoende belang bij de door hem gevraagde verklaring voor recht. De grieven I en II slagen. 3.5. Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep voor zover daarin is afgewezen de vordering om voor recht te verklaren dat Winterport gehouden is de ten gevolge van het onder II van dat vonnis vermelde onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Winterport gehouden is aan [appellant] te vergoeden de door [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van Winterport geleden schade, welk onrechtmatig handelen hieruit heeft bestaan dat Winterport heeft verzuimd met [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan voorafgaande aan diens aanmonstering op 14 oktober 2001 op het m.s. “Jo Calluna” en dat Winterport door [appellant] aan boord van dit schip, zonder dat [appellant] over een schriftelijke arbeidsovereenkomst beschikte, op en na genoemde datum werkzaamheden heeft laten verrichten gelijk aan die van een schepeling; bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; compenseert tussen partijen de proceskosten van het hoger beroep, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt; Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, J.E. Molenaar en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2010. De grieven I en II slagen. De overige grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover de vordering van [appellant] om voor recht te verklaren dat Winterport gehouden is aan [appellant] de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van het verzuim van Winterport om geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan, is afgewezen. Het vonnis dient voor het overige te worden bekrachtigd. Het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen. De kosten van het hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd in voege als hierna te melden.