ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6505

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Sector civiel recht

zaaknummer MHD 200.047.408 T

arrest van de zevende kamer van 30 november 2010

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. P.J. Soede,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats] Essex, Engeland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. V.J. van der Donk,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 28 januari 2009 en 23 september 2009 tussen appellante - de vrouw - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - de man - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het comparitievonnis van 20 augustus 2008.

2.1. Bij memorie van grieven heeft de vrouw vier grieven aangevoerd, zeven producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van man.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man onder overlegging van achttien producties de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Partijen zijn van 21 februari 1992 tot 17 oktober 2007 gehuwd geweest. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Engelse nationaliteit. Het huwelijk is in Engeland gesloten. Partijen hebben tijdens hun huwelijk in Engeland gewoond. Het huwelijk is aldaar ontbonden.

4.1.2. Partijen hebben in Engeland diverse procedures tegen elkaar gevoerd met betrekking tot de kinderen en de afwikkeling van de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding. In (ieder geval) één van die procedures (met kenmerk FD06P00250) is beslist dat de vrouw de door de man gemaakte proceskosten aan hem dient te vergoeden.

4.1.3. De vrouw is begin 2007 naar Nederland vertrokken.

4.1.4. Op 30 november 2007 heeft de advocaat van de man een zogenaamde Bill of Costs, met een zogenaamde Notice en de daaraan voorafgaande Orders gestuurd aan de advocaat die de vrouw in Engeland rechtsbijstand had verleend. Volgens de Notice, waarop was vermeld dat het betrof “Claim No. FD06P00250”, was de vrouw tot uiterlijk 28 december 2007 in de gelegenheid commentaar te leveren op de Bill of Costs. Op 4 december 2007 heeft de toenmalige advocaat van de vrouw aan de advocaat van de man medegedeeld dat hij niet meer voor de vrouw optrad. Hij heeft daarbij opgave gedaan van het adres waarop de vrouw volgens hem bereikbaar was. Op diezelfde dag heeft de advocaat van de man gereageerd met de mededeling dat de advocaat van de vrouw nog wel als zodanig bij het gerecht was geregistreerd. Op 5 december 2007 heeft de advocaat van de man dezelfde stukken gestuurd naar het hem opgegeven adres. Het betreft het adres van de ouders van de vrouw alwaar de vrouw regelmatig verbleef. Aangezien de advocaat van de man geen commentaar ontving binnen de hiervoor genoemde termijn en ook daarna niet, heeft hij op 15 januari 2008 een “Request for a Default Costs Certificate” (hierna: het Request) ingediend bij de High Court of Justice. Op het Request is vermeld dat het daarbij gaat om “Claim No. FD06P00250, FD06F00139, FD06D01026”. Op 13 februari 2008 heeft de High Court of Justice een zogenaamde Default Costs Certificate gegeven voor een bedrag van £ 195.974,68, te betalen door de vrouw binnen veertien dagen vanaf die datum. Op het Default Costs Certificate staat vermeld dat het gaat om laatstgenoemde drie Claims.

4.1.5. De man heeft bij de rechtbank Breda een exequaterverzoek ingediend op grond van artikel 431 lid 1 Rv teneinde het Default Costs Certificate in Nederland ten uitvoer te kunnen leggen. Bij beschikking van 26 november 2008 heeft de rechtbank Breda dat verzoek afgewezen.

4.1.6. Vervolgens heeft de man in een door de vrouw bij de rechtbank Middelburg aanhangig gemaakte procedure over een ander onderwerp, in reconventie op de voet van artikel 431 lid 2 Rv gevorderd de vrouw te veroordelen tot betaling van de proceskosten conform het Default Costs Certificate. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank die vordering toegewezen. De grieven die de vrouw tegen dat vonnis heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2. Volgens heersende rechtspraak dient artikel 431 lid 2 Rv aldus te worden verstaan dat partijen in beginsel gebonden zijn aan een vreemde beslissing en dat een volledig nieuwe beoordeling van de vordering achterwege kan blijven wanneer moet worden geconstateerd dat de buitenlandse rechter op een internationaal aanvaarde grond rechtsmacht toekwam, dat er een behoorlijk rechtspleging is geweest, dat het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen en dat de openbare orde in Nederland zich niet tegen erkenning verzet.

4.3. Volgens de vrouw is van een behoorlijke rechtspleging in dit geval geen sprake geweest omdat de Notice en de Bill of Costs haar niet hebben bereikt, zodat zij niet tijdig haar commentaar kenbaar heeft kunnen maken. Kort samengevat komt de stelling van de vrouw erop neer dat zij niet goed is opgeroepen, zodat zij niet in staat is geweest verweer te voeren. Het Default Costs Certificate is daarom op incorrecte wijze tot stand gekomen, zodat dat vonnis niet in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd, aldus de vrouw.

4.4. Tussen partijen staat vast dat betekening heeft plaatsgevonden bij de advocaat waar de vrouw laatstelijk woonplaats had gekozen en door toezending van de stukken aan een adres waar de vrouw regelmatig verbleef. Op het in geding zijnde tijdstip kon in een situatie als de onderhavige, waarin de op te roepen partij in een andere EG-lidstaat woont, niet worden volstaan met betekening bij de advocaat waar laatstelijk woonplaats was gekozen en diende op grond van de toen van kracht zijnde EG-Betekeningsverordening 1348/2000 (welke ook gold voor het Verenigd Koninkrijk) en artikel 6 lid 1 van de toenmalige Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening binnen veertien dagen nadien het afschrift van het te betekenen stuk aan hetzij een ontvangende instantie ter betekening aan de betrokkene, hetzij bij aangetekende post rechtstreeks aan de betrokkene te worden gestuurd (vgl. HR 25 juni 2004, NJ 2004, 451). Weliswaar heeft de advocaat van de man het stuk per post alsnog op 5 december 2007 aan het door de advocaat van de vrouw opgegeven adres van de vrouw gestuurd, maar tussen partijen staat vast dat dit niet per aangetekende post is gebeurd. De omstandigheid dat de vrouw wist of behoorde te weten dat het geding een vervolg zou krijgen ter vaststelling van de proceskosten, doet daar niet aan af. Uit de stellingen van partijen en de feitelijke gang van zaken blijkt immers duidelijk dat de proceskosten dienen te worden vastgesteld in een nieuwe procedure waarvoor de vrouw opgeroepen diende te worden. Nu van een behoorlijke oproeping en daarmee van een behoorlijke rechtspleging geen sprake is geweest, kan niet worden uitgaan van de juistheid van het Default Costs Certificate. Het hof zal ten gronde moeten oordelen over de vordering van de man om de vrouw te veroordelen tot betaling van zijn proceskosten. Die beoordeling dient plaats te vinden naar Engels recht.

4.5. Het hof is voornemens nadere inlichtingen in te winnen over wat Engels recht voorschrijft in geschillen als de onderhavige. Voor zover de vrouw bedoelt te betogen dat de door het hof te nemen beslissing nimmer een veroordeling kan inhouden tot vergoeding van de volledige proceskosten van de man, omdat dit in strijd zou komen met de Nederlandse openbare orde, wordt thans reeds het volgende overwogen.

4.6. Volgens de vrouw is haar verzoek om voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking te komen afgewezen. Deze beslissing is volgens de vrouw in strijd met Europees recht (de vrouw bedoelt kennelijk te verwijzen naar Richtlijn in plaats van Verordening 2003/8). Richtlijn 2003/8 strekt er, kort gezegd, toe te voorkomen dat de toegang tot de rechter wordt belemmerd door een gebrek aan financiële middelen om de kosten die verband houden met het grensoverschrijdende karakter van het geschil te kunnen voldoen. Deze richtlijn is omgezet in nationaal recht (Hoofdstuk IIIa Wet op de rechtsbijstand). De stelling van de vrouw komt erop neer dat, wanneer zij gefinancierde rechtsbijstand had gekregen, zij dan in staat was geweest om hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van 3 mei 2007 waarin haar beschuldigingen ten opzichte van de man grotendeels “untrue” zijn verklaard. Ervan uitgaande dat zij in hoger beroep in het gelijk zou zijn gesteld, zou daarmee ook de grond aan de proceskostenveroordeling zijn ontvallen, aldus de vrouw. Het hof constateert dat de vrouw zelf stelt dat zij reeds aanvang 2007 in Nederland was, dat de beschuldigingen van de vrouw bij uitspraak van 3 mei 2007 grotendeels “untrue” zijn verklaard, maar dat de vrouw eerst in mei 2008 een verzoek heeft gedaan om voor rechtsbijstand in Engeland in aanmerking te komen. De vrouw heeft niet gesteld, en dat is gelet op het tijdsverloop ook onwaarschijnlijk, dat het in mei 2008 nog steeds mogelijk was om hoger beroep in te stellen.

Uit de brief van de advocaat van de vrouw van 21 oktober 2008 aan de Raad voor Rechtsbijstand (productie 7 bij memorie van grieven) blijkt dat het verzoek betrekking heeft op nog aanhangig te maken procedures om te komen tot omgang met de kinderen. Nergens uit blijkt dat de vrouw een soortgelijk verzoek heeft ingediend om hoger beroep te kunnen instellen. De vrouw was dus te laat met het instellen van hoger beroep. De stelling van de vrouw dat de weigering om grensoverschrijdende rechtsbijstand te verstrekken haar heeft afgehouden van het instellen van hoger beroep en dat een volledige proceskostenveroordeling om die reden in strijd zou zijn met Europees recht, althans met de openbare orde, wordt mitsdien verworpen.

4.7. De stelling van de vrouw dat naar Nederlands recht de kosten in familierechtelijke aangelegenheden plegen te worden gecompenseerd en dat kostenveroordelingen in burgerlijke zaken beperkt worden tot forfaitaire bedragen conform het liquidatietarief, leidt niet tot de slotsom dat de door het hof te nemen beslissing nimmer een veroordeling kan inhouden tot vergoeding van de volledige proceskosten van de man, omdat dit in strijd zou komen met de Nederlandse openbare orde. Ook naar Nederlands recht is uitgangspunt dat de verliezende partij wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de winnende partij.

4.8. Het hof heeft behoefte aan informatie over het Engels recht en is voornemens aan het Internationaal Juridisch Instituut de volgende vragen voor te leggen.

1. Welke bepalingen naar Engels recht (zowel in processueel als in materieel opzicht) dient het hof toe te passen bij de vaststelling van een proceskostenveroordeling op een Request for a Costs Certificate?

2. Wat dient de eisende/winnende partij te stellen bij het verzoek? Dient de eisende/winnende partij direct ook de bezwaren van de gedaagde/verliezende partij kenbaar te maken? Indien dat het geval is, mag/moet de eisende/winnende partij dan ook direct commentaar daarop geven?

3. Welke verweren kan de gedaagde/verliezende partij voeren?

4. Aan welke criteria dient de rechter te toetsen?

5. Is van belang wat voor soort procedure de hoofdzaak betrof, dus welke Order(s) aan het Request ten grondslag ligt(gen)? Maakt het verschil of de Order betrekking had op een familierechtelijke aangelegenheid of een vermogensrechtelijk geschil (de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap)? Dient bij een familierechtelijke aangelegenheid onderscheid te worden gemaakt of het een procedure betrof aangaande de kinderen of om partneralimentatie?

6. In hoeverre is (zijn) onderliggende Order(s) bepalend voor de beslissing over de proceskostenveroordeling? Kunnen veroordelingen ter zake andere ‘Orders’ worden betrokken in het Costs Certificate dan het op de Notice of Commencement of Assessment of Bill of Costs genoemde Claim no. of dient de proceskostenveroordeling te worden beperkt tot het nummer van de procedure dat wordt vermeld op de Notice of Commencement of Assessement of Bill of Costs?

7. Heeft de rechter beleidsvrijheid bij het bepalen van de hoogte van de proceskostenveroordeling? Met welke factoren kan/mag de rechter rekening houden?Heeft de rechter de bevoegdheid en/of de verplichting de kosten te matigen indien daartoe aanleiding is? Kan of moet betalingsonmacht een omstandigheid zijn waarmee rekening gehouden dient te worden? Kan of moet met de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn rekening worden gehouden bij het vaststellen van een proceskostenveroordeling? Speelt de omstandigheid dat partijen samen kinderen hebben een rol?

8. Is de rechter die beslist op het Request for a Costs Certificate gebonden aan de overwegingen van de rechter in de hoofdzaak over de hoogte van de proceskostenveroordeling (bijvoorbeeld over een minimumpercentage)?

9. Welke overige opmerkingen acht u voor de beoordeling van het geschil van belang?

Alvorens tot het stellen van vragen over te gaan kunnen partijen suggesties doen over de te stellen vragen. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van de vrouw. Het hof is voornemens om de kosten van de deskundige (het IJI rekent € 172,- excl. btw) voorshands ten laste van de man te brengen als eisende partij.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 14 december 2010 voor een akte aan de zijde van de vrouw (zie rov. 4.8);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2010.