ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3937

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.021.420 Rolnummer rechtbank : HA ZA 07-3628 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 9 november 2010 inzake de onderlinge waarborgmaatschappij VERENIGING ORANJE, ONDERLINGE VERZEKERING VAN SCHEPEN U.A., gevestigd te Groningen, appellante, hierna te noemen: Vereniging Oranje, advocaat: mr. W.P. de Hertog te 's-Gravenhage, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelend te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage. Bij exploot van 15 december 2008 is Vereniging Oranje in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 september 2008, door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Vereniging Oranje vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna heeft Vereniging Oranje nog een akte genomen, waarop de Staat bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 september 2008; - verwijst de zaak terug naar de rechtbank 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; - veroordeelt Vereniging Oranje in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 3.535,- aan verschotten en € 3.948,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, C.J. Verduijn en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier. 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 Op of omstreeks 19 januari 2004 is door het motorvrachtschip Klasarina, toebehorende aan [Naam] (verder: het vrachtschip), schade toegebracht aan een vaartuig van Rijkswaterstaat. 1.2 Op 28 januari 2004 heeft een medewerker van Rijkswaterstaat aan Vereniging Oranje, de verzekeraar van het vrachtschip, een brief gestuurd met als bijlage een geschrift met de titel "Garantie ex artikel 9 Wet beheer rijkswaterstaatswerken" (verder: de garantieverklaring). De brief luidt voor zover van belang als volgt: "Gelieve de bijgevoegde zekerheidstelling te ondertekenen en z.s.m. retour te faxen naar het aangegeven faxnummer van de Dienstkring Merwede & Maas. Het vastgestelde Borgbedrag van € 120.000,00 (...) kan worden overgemaakt op rekeningnummer (...) t.n.v. RWS Zuid-Holland, onder vermelding van schadenummer (...)." De garantieverklaring houdt onder meer in dat Vereniging Oranje zich tot maximaal bovengenoemd bedrag garant stelt tegenover de Staat en zich verbindt om op eerste verzoek al hetgeen de Staat verklaart te vorderen te hebben tot dat bedrag, te voldoen. Ter zake van de duur van de garantstelling is in de garantieverklaring bepaald: "Deze garantie komt te vervallen op 19 januari 2006 om 0.00 uur. Alle aanspraken van het Rijk dienen de Garant uiterlijk op 19 januari 2006 voor genoemd tijdstip te hebben bereikt (...)." 1.3 Artikel 9 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (verder: artikel 9) luidt: "1. De kosten wegens schade, toegebracht aan waterstaatswerken, waarvoor eigenaren of gebruikers van vaartuigen wettelijk aansprakelijk zijn, worden door de op grond van artikel 5, eerste lid aangewezen ambtenaar geraamd en vermeld in een proces-verbaal dat, zo mogelijk, aan de schipper in afschrift wordt verstrekt. 2. Indien het geraamde bedrag aan de betrokken ambtenaar niet tot zekerheid wordt betaald of niet tot diens genoegen zekerheid wordt gesteld voor betaling daarvan binnen redelijke termijn, is deze ambtenaar bevoegd, desnoods met behulp van de sterke arm, het voortzetten van de reis, het ondernemen van de terugtocht of het aanvangen van een nieuwe reis te beletten. 3. Onverminderd het recht op volledige vergoeding van de schade, is het Rijk bevoegd het betaalde bedrag aan te wenden tot herstel van de schade. Indien blijkt dat de werkelijke kosten wegens schade minder bedragen dan het betaalde bedrag, wordt het overschot, met de wettelijke rente daarvan vanaf de dag der betaling, uitgekeerd aan degene die heeft betaald." 1.4 Vereniging Oranje heeft op 28 of 29 januari 2004 € 120.000,- overgemaakt aan Rijkswaterstaat. Zij heeft de garantieverklaring op 5 februari 2004 ondertekend aan Rijkswaterstaat toegezonden. Daarbij heeft zij een brief gevoegd, luidende voor zover van belang: "Vooropgesteld dat ons de toezending van de Garantie ex artikel 8 Wet Beheer Rijkswaterstaatswerken overbodig wil voorkomen, waar betaling van het bedrag van € 120.000,00 inmiddels plaatsvond en dat is toch de kern van de garantverklaring, gelieve U deze hierbij - behoorlijk ondertekend - aan te treffen." 1.5 Bij brief van 14 februari 2007 heeft Vereniging Oranje aan Rijkswaterstaat verzocht het bedrag van € 120.000,- terug te storten in verband met het verstrijken van de verjaringstermijn. Rijkswaterstaat heeft dat verzoek bij brief van 15 juni 2007 afgewezen. Daarbij heeft zij aan Vereniging Oranje medegedeeld dat de totale kosten van de schade € 117.893,27 hebben bedragen. Het teveel betaalde bedrag van € 2.229,58 (inclusief wettelijke rente) heeft Rijkswaterstaat aan Vereniging Oranje terugbetaald. 2. Vereniging Oranje heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze de Staat zal veroordelen aan haar € 117.770,42 te betalen, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat het vervallen van de garantie noch de omstandigheid dat het uit het schadevoorval voortvloeiende vorderingsrecht is verjaard, kan leiden tot het door Vereniging Oranje ingeroepen rechtsgevolg van restitutie, en heeft de Staat toegelaten tot nadere onderbouwing van zijn werkelijke kosten wegens het schadevoorval, in het licht van de betwisting daarvan door Vereniging Oranje. De rechtbank heeft tegen het tussenvonnis hoger beroep opengesteld. 3. De eerste grief klaagt over de (in de eerste volzin van rechtoverweging 4.1 van het vonnis opgenomen) overweging van de rechtbank dat Vereniging Oranje niet heeft betwist dat zij als verzekeraar van het motorschip door de Staat is aangesproken. Vereniging Oranje brengt naar voren dat zij niet als verzekeraar voor de schade kon worden aangesproken omdat zij uit dien hoofde alleen verplichtingen jegens de verzekerde heeft. Zij stelt als garant te zijn aangesproken. De grief is gegrond. Deze (als verschrijving te kwalificeren) overweging is evenwel niet dragend voor de redenering van de rechtbank die ten grondslag ligt aan de beslissing. De gegrondheid van de grief kan daarom niet tot een andere beslissing leiden. 4. De overige vier grieven hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank dat de betaling door Vereniging Oranje geacht moet worden te zijn gedaan op grond van artikel 9 en niet louter uit hoofde van de garantieverklaring. Vereniging Oranje stelt zich op het standpunt dat zij een garantie heeft gesteld waaraan de storting van een borgsom was verbonden, dat haar betaling uitsluitend uit hoofde van die garantstelling moet worden begrepen en dat uit haar brief van 5 februari 2004 niets anders kan worden begrepen. Zij biedt aan met het oog daarop de schrijver van die brief, [Naam], te doen horen, die kan verklaren omtrent zijn bedoelingen met deze brief en omtrent de omstandigheden die tot haar bovengenoemde standpunt hebben geleid. Volgens haar is er geen sprake van een betaling in de zin van artikel 9. Zij voert bovendien aan dat alleen door de aansprakelijke partij tot zekerheid betaalde bedragen door de Staat met toepassing van het derde lid van artikel 9 mogen worden aangewend voor het herstel van de schade; daartoe beroept zij zich mede op de artikelen 4 en 5 van de Waterstaatswet 1900 (het hof begrijpt: de Wet bepalingen betreffende 's Rijks waterstaatswerken; verder: RWW), waarvoor het artikel in de plaats is getreden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5. Artikel 9, tweede lid, biedt twee mogelijkheden om het aan de ketting leggen van het schade veroorzakende vaartuig te voorkomen: het betalen van een borgsom ter hoogte van de geraamde schade en het stellen van zekerheid voor betaling daarvan binnen redelijke termijn. In dat lid wordt niet bepaald wie voor die betaling of zekerheidstelling verantwoordelijk is; de voorwaarde is alleen dat moet zijn betaald of zekerheid moet zijn gesteld. Ingevolge het derde lid is de Staat bevoegd het op grond van het tweede lid betaalde bedrag te gebruiken voor herstel van de schade. Daarbij wordt wederom geen onderscheid gemaakt of de borgsom direct is betaald of, in geval van zekerheidstelling, binnen redelijke termijn, en is evenmin onderscheid gemaakt of de borgsom is betaald door de schipper of door een ander. Mede in het licht van de memorie van toelichting, waarin is vermeld dat artikel 9 (onder meer) het recht geeft "tot het onmiddellijk aanwenden van de door of namens het schip betaalde borgsom", verwerpt het hof de stelling van Vereniging Oranje, dat alleen een door de aansprakelijke partij zelf betaalde borgsom onmiddellijk door de Staat mag worden aangewend. In de huidige wet is dit niet opgenomen en het voordien geldende artikel 5 van de RWW noemt "hem die de betaling heeft gedaan"; dat kan dus ook een ander dan de schipper zijn. Vereniging Oranje heeft nog aangevoerd dat zij niet namens het schip heeft betaald, maar deze stelling gaat niet op. In de garantie is uitdrukkelijk "in aanmerking genomen" dat de eigenaar/gebruiker van het vrachtschip verplicht is om € 120.000,- te betalen.