ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3350

rolnummer 22-000062-10

parketnummers 10-632206-08 en 10-632244-07 (TUL)

datum uitspraak 10 november 2010

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2009 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],

wonende te [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 27 oktober 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft het hof kennisgenomen van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 22 augustus 2007, althans in het jaar 2007, te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg en/of te Rotterdam, althans in Nederland, [aangever] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [aangever] (in een op de internetsite "www.youtube.com" en/of (een) ander(e) internetsite(s) geplaatste video-/muziekclip van een door hem, verdachte, gemaakt/gezongen/gesproken rap-/muzieknummer) dreigend de tekstfragmenten/woorden toegevoegd:

"Pim Fortuyn praat over moslims, wordt afgeknald,

Theo van Gogh praat over moslims, wordt neergeknald,

Wie is de volgende? Wie is de volgende? Wie is de volgende?

Als ik begin, vraag ik om stilte om een aanslag te plegen op [aangever],

Ik vind het zo'n etter.

Ik pak je beet, laat je niet los,

En als je [de verdachte] tegenkomt, ben je de klos. Iedere...(onverstaanbaar)...die over moslims praat, wordt omgelegd, Motherfucker.

'T is een zelfmoordpoging, [aangever] je kan liever van de dak springen

Of wil je liever kogels in je lijf hebben.

Ik ben geen terrorist maar een onschuldige rapper, die waarschuwt.

Wil je blijven leven, moet je al je uitspraken terugnemen.

Luister [aangever], dit is geen grap,

Gisteravond droomde ik, dat ik je kop had afgehakt.

Je moet paraat staan, ik ken je kop niet uitstaan,

Zet je tegen [aangever], bam, bam.

Als je buiten loopt, blijf achterom kijken. Als je zo blijft doorgaan, ben jij de volgende. Niet door mij hoor, misschien wel door iemand anders,",

althans tekstfragmenten/woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.

Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van

1 juni 2007 voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van tweeëndertig uren, subsidiair zestien dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsman - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

1. er is in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Uit de stukken kan immers worden afgeleid dat een ander dan de verdachte de in de aangifte genoemde videoclip heeft vervaardigd en op Youtube heeft gezet. Er is echter geen enkele poging gedaan om die persoon op te sporen en te vervolgen;

2. de aanhouding en de inverzekeringstelling van de verdachte zijn om redenen als nader in de pleitnota omschreven onrechtmatig.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ad 1.

Op grond van het opportuniteitsbeginsel komt aan het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid toe waar het gaat om beslissingen aangaande opsporing en vervolging. Deze bevoegdheid vindt zijn begrenzing in - onder andere - het gelijkheidsbeginsel. Het hof stelt voorop dat de zoektocht van het openbaar ministerie juist is begonnen met het zoeken naar de persoon ['m'] die de videoclip heeft toegevoegd op Youtube (blz. 4 jo blz. 13 van het proces-verbaal van politie). In deze zoektocht is de politie gestuit op de rapper van de tekst (de verdachte). De stelling dat het openbaar ministerie geen enkele poging heeft gedaan de 'maker' van de videoclip op te sporen mist derhalve feitelijke grondslag.

De omstandigheid dat het openbaar ministerie geen verdere pogingen heeft gedaan te achterhalen wie de persoon is die de bewuste videoclip op Youtube heeft gezet, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Feiten of omstandigheden die zouden leiden tot het oordeel dat zulks in casu wel het geval is, zijn niet gesteld noch anderszins aannemelijk geworden.

Ad 2.

Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat de verdachte op 2 april 2008 is aangehouden, nadat hij niet had gereageerd op eerdere verzoeken om zich op het politiebureau te melden. De aanhouding van de verdachte is derhalve niet onrechtmatig.

Ingevolge het bepaalde in artikel 57 van het Wetboek van Strafvordering vindt de inverzekeringstelling plaats in het belang van het onderzoek. Tot het onderzoeksbelang wordt onder andere gerekend de noodzaak de verdachte langer vast te houden voor verhoor.

Op grond van het dossier stelt het hof vast dat het eerste verhoor van de verdachte op 2 april 2008 te

13.30 uur heeft plaatsgevonden. Later op die dag, te 17.27 uur, is de verdachte in verzekering gesteld.

Op 3 april 2008 te 11.30 uur is de verdachte opnieuw gehoord, waarna hij op diezelfde dag met een dagvaarding is heengezonden.

Nu op grond van het hierbovenstaande kan worden vastgesteld dat de inverzekeringstelling plaatsvond in het kader van het onderzoeksbelang is naar 's hofs oordeel de inverzekeringstelling van de verdachte niet onrechtmatig. In dit verband overweegt het hof dat niet gesteld én onderbouwd noch gebleken is dat er is gehandeld in strijd met het pressieverbod.

Daarnaast zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de inverzekeringstelling in strijd is met de beginselen van de proportionaliteit en subsidiariteit.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Salduz-verweer

Met de raadsman stelt het hof vast dat er sprake is van een vormverzuim, nu de verdachte voorafgaande aan zijn eerste verhoor op 2 april 2008 niet in de gelegenheid is gesteld om contact met zijn raadsman te hebben.

In na te melden beslissing van het hof ziet het hof aanleiding met de vaststelling van dit vormverzuim te volstaan.

Vrijspraak

Van de zijde van de verdediging is betoogd dat de verdachte wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

Voor wat betreft de onderbouwing van het betoog verwijst het hof - kortheidshalve - naar hetgeen daaromtrent in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen is verwoord.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is onder meer vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de raptekst van de verdachte van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is uitgevoerd dat bij het slachtoffer, in casu de [aangever], hierna te noemen "de aangever", de redelijke vrees kon ontstaan dat hij van het leven zou worden beroofd.

Het hof stelt voorop dat - als de geuite woorden op zichzelf genomen een bedreiging tegen het leven inhouden - als regel mag worden aangenomen dat die woorden bij degene tot wie zij waren gericht, de redelijke vrees konden doen ontstaan dat hij of zij van het leven zou worden beroofd. Uitzonderingen op die regel kunnen gevallen zijn waarin bijvoorbeeld sprake is van scherts, spel of beeldspraak.

Het hof zal moeten beoordelen of in de onderhavige zaak, mede gelet op de omstandigheden waaronder de raptekst bij de aangever bekend is geworden en bezien tegen de achtergrond van de rapcultuur, er sprake is van een serieus te nemen bedreiging van de verdachte jegens de aangever.

De vraag of de rap bij de aangever de redelijke vrees kon doen de ontstaan dat deze van het leven zou worden beroofd, is derhalve een vraag die afhangt van een waardering van de feiten en omstandigheden van feitelijke aard.

Het hof stelt op grond van de zich in het dossier bevindende stukken, alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.

Naar aanleiding van het beluisteren en bekijken van een videoclip, getiteld "[de verdachte]- Wie Iz De Volgende ([aangever]Diss)" heeft de aangever op 29 augustus 2007 aangifte gedaan van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. In zijn verklaring zijn tekstfragmenten uit die videoclip opgenomen die in de tenlastelegging zijn vermeld.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 december 2009 is de aangever als getuige gehoord. Hij heeft (onder meer) het volgende verklaard:

"Ik heb het beeld en geluid bekeken, anders had ik geen aangifte gedaan. Ik heb het in zijn geheel beluisterd. In de aangifte staan een aantal tekstfragmenten, maar in het filmpje staan nog wel meer uitspraken die ik als bedreigend ervaar. Het lijkt mij een goed idee om het af te spelen, want ik heb in de krant gelezen dat de advocaat van de verdachte zou hebben gezegd dat het over het zinnetje gaat: "Als ik je tegenkom, dan is het bam, bam.". Maar als je het filmpje ziet, dan is dat een enorme knal, een geluid van een kogel of wat dan ook. Dat is wat anders dan de woorden bam, bam. Ik geloof ook niet dat dat letterlijk zo in de aangifte staat, maar dat is wat ik bijvoorbeeld zeer bedreigend vind en ook zo heb ervaren. (...) Een filmpje waarin ik pistoolgeluiden of knallen hoor met de tekst als ik je tegenkom is het bang, bang, waarin gezegd wordt dat ik voor mijn leven moet vrezen als ik niet terugkom op mijn uitspraken, dat ik de klos ben als ik iemand tegen kom of dat ik liever kogels in mijn lijf wil hebben."

Uit de hierboven weergegeven verklaring van de aangever leidt het hof af dat niet zozeer de tekst van de rap, maar de raptekst in combinatie met het filmpje en het in dat filmpje weergegeven geluid van pistoolschoten door de aangever als bedreigend is ervaren.

De verdachte heeft verklaard een rap getiteld: "Wie iz de volgende?" te hebben geschreven en gerapt. Vervolgens heeft hij die rap op een CD gezet, waarvan er tweehonderdvijftig exemplaren zijn verkocht.

De verdachte heeft van meet af aan echter ten stelligste ontkend een videoclip bij die rap te hebben gemaakt dan wel die videoclip op Youtube te hebben gezet; hij heeft ook ontkend het geluid van pistoolschoten te hebben gebruikt.

Voorts heeft de verdachte verklaard nimmer de intentie te hebben gehad om de aangever met de dood te bedreigen; hij wilde slechts uiting aan zijn gevoelens geven door "een aanslag met woorden" op de aangever te plegen.

Uit onderzoek is gebleken dat een persoon die gebruik maakt van de naam ['m'] de bewuste videoclip op Youtube heeft gezet. Ondanks een poging daartoe is niet komen vast te staan wie die bewuste persoon is.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof een door de advocaat-generaal meegebrachte videoclip bekeken. Na het zien van die videoclip heeft het hof geconstateerd dat daarop geen geluiden van pistoolschoten zijn te horen en dit dus een andere videoclip betreft dan de clip die de aangever heeft gehoord en bekeken. Voornoemde constatering brengt het hof tot de conclusie dat er kennelijk meerdere videoclips in omloop zijn, waarin de raptekst van de verdachte als uitgangspunt is gebruikt.

Voor de beantwoording van de vraag of de rap van de verdachte van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is uitgevoerd dat bij de aangever de redelijke vrees kon ontstaan dat hij van het leven zou worden beroofd, is echter niet alleen de tekst als zodanig van belang, maar ook de context van die tekst zelf, alsmede de wijze waarop de tekst in de openbaarheid is gebracht.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de inhoud van de raptekst in zijn geheel, derhalve bezien in de gehele context van de tekst, niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat zijn rap bij de aangever de redelijke vrees kon doen ontstaan dat de verdachte de aangever zou ombrengen.

Nu het hof heeft geconcludeerd dat er kennelijk meerdere videoclips in omloop zijn, niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daar enige betrokkenheid bij heeft gehad en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde videoclip kennelijk een andere is dan die waarop de aangifte is gebaseerd, kan in hoger beroep niet worden vastgesteld welke videoclip voor de aangever aanleiding is geweest om aangifte te doen. Het hof kan de context waarin de tekst is geplaatst derhalve niet vaststellen. Voorts merkt het hof op dat voor de aangever de rap in combinatie met het geluid van pistoolschoten, aanleiding is geweest om aangifte van bedreiging te doen.

Uit het vorenoverwogene volgt tevens dat het hof, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel is dat in de onderhavige zaak een enkele beoordeling van de tekst van de rap onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van de aan de verdachte verweten bedreiging te komen.

Onder voormelde omstandigheden kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat sprake is van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

Vordering tot tenuitvoerlegging

Bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2007 onder parketnummer 10-632244-07 is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van tweeëndertig uren, subsidiair zestien dagen jeugddetentie, met bevel dat die werkstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, in afwijking van de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, gevorderd dat die vordering wordt afgewezen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2007 onder parketnummer 10-632244-07 opgelegde voorwaardelijke straf af.

Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. D. Jalink en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. G. Schmidt-Fries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 november 2010.