ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7779

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.545/01 Rolnummer rechtbank : 274437 / HA ZA 06-3384 arrest van de derde civiele kamer d.d. 7 september 2010 inzake de gemeente 's-Gravenhage, zetelend te 's-Gravenhage, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. J.C.W. de Sauvage Nolting te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde], wonende te Zoetermeer, geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. J.H. Hommel te 's-Gravenhage. Bij exploot van 12 december 2007 heeft de gemeente hoger beroep aangezegd tegen het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2007. Bij memorie van grieven, met producties, heeft de gemeente één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en zijnerzijds acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de gemeente de incidentele grieven bestreden. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij antwoordakte, tevens akte houdende wijziging van eis in incidenteel appel. Vervolgens heeft de gemeente hierop gereageerd bij antwoordakte. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof heeft daarbij geconstateerd dat in het procesdossier van [geïntimeerde] de memorie van grieven in principaal appel ontbreekt. Deze bevindt zich wel bij de door de gemeente overgelegde stukken. Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 september 2007, en opnieuw rechtdoende: verklaart het verzet volledig ongegrond; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de gemeente tot op 12 september 2007 begroot op € 248,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principale appel, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.234,31 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidentele appel, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 670,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in eerste aanleg. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, E.J. van Sandick en H.A. Groen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan, met dien verstande dat voor de brief van 12 augustus 2003, genoemd onder 2.7, zal worden gelezen 21 augustus 2003. 2. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartement gelegen aan de [adres] te ’s-Gravenhage (hierna: het appartement). Dit appartement maakt deel uit van het appartementencomplex [het gebouw] (hierna: het gebouw). [geïntimeerde] is uit dien hoofde lid van de Vereniging van Eigenaren [het gebouw] (hierna: de VvE). Bij brief van 17 maart 2000 heeft de gemeente op grond van de Woningwet [geïntimeerde] onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 3 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van het appartement. Bij brief van dezelfde datum is ook de VvE onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 1 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van de gemeenschappelijke delen van het gebouw. Deze aanschrijving heeft de gemeente gericht aan de VvE, p/a [lid VvE] (en) H.R. [geïntimeerde] en gezonden aan (onder andere) [geïntimeerde]. In de aanschrijvingen is vermeld dat de aanvang en de voltooïng van de werkzaamheden dienen te worden gemeld bij de behandelend stadsdeelinspecteur. De voormelde voorzieningen aan de gemeenschappelijk delen zijn niet binnen de gestelde termijn getroffen. Op 28 juni 2002 heeft de gemeente aan een aannemersbedrijf opdracht gegeven de te treffen voorzieningen aan de gemeenschappelijke delen en het appartement uit te voeren. De totaal gemaakte kosten met betrekking tot de gemeenschappelijke delen bedragen € 69.829,67 (incl. BTW); daarvan komt 3/7 (€ 29.927,00 incl. BTW) voor rekening van het appartement. De gemaakte kosten met betrekking tot het appartement zelf bedragen € 27.547,54 (incl. BTW). De gemeente heeft bij brief van 19 januari 2005 voormelde bedragen, verhoogd met door de gemeente gemaakte kosten, in totaal € 66.742,98 bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, met het verzoek het bedrag te voldoen. Voorts heeft de gemeente bij die brief aanspraak gemaakt op wettelijke rente bij niet tijdige betaling. [geïntimeerde] heeft betaling achterwege gelaten. Bij exploot van 28 juni 2006 is [geïntimeerde] een dwangbevel betekend, uitgevaardigd door Burgemeester en Wethouders van ’s-Gravenhage op basis van de bestuursdwang-beschikkingen van 17 maart 2000. In het dwangbevel is vermeld dat [geïntimeerde] de hoofdsom verschuldigd is, vermeerderd met invorderingskosten en wettelijke rente. Het totaalbedrag komt daarbij op € 71.738,96 Tussen partijen is de correspondentie gevoerd zoals door de rechtbank weergegeven onder 2.4, 2.6, 2.7 en 2.8. 3. In deze procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd – kort weergegeven – buiteneffectstelling van het dwangbevel van 26 juni 2006, met nevenvorderingen. In hoger beroep vordert [geïntimeerde] bij antwoordakte, tevens akte houdende wijziging eis in incidenteel appel – kort weergegeven – veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente heeft voldaan, met rente en proceskosten. Het hof begrijpt uit de antwoordakte van de gemeente dat de gemeente tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar maakt en ook het hof acht de eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep dan ook uitgaan van de gewijzigde eis. 4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het dwangbevel buiten werking gesteld voorzover daarbij een hoger bedrag is gevorderd dan € 32.213,35 (€ 27.547,54 aanneemkosten + € 3.810,11 kosten gemeente + € 855,70 invorderingskosten), te vermeerderen met wettelijke rente. Dit oordeel komt erop neer dat de aannemingskosten voorzover deze zijn gemaakt voor de werkzaamheden van de aannemer aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw niet invorderbaar zijn bij [geïntimeerde]. Hieraan legt de rechtbank ten grondslag dat het dwangbevel uitgebracht had moeten worden tegen de VvE, omdat de VvE ten aanzien van die kosten de overtreder was en ingevolge art. 5:26 lid 1 AWB (alleen) van de overtreder bij dwangbevel de ingevolge art. 5:25 AWB verschuldigde kosten kunnen worden ingevorderd. 5. Tegen dit oordeel keert zich de grief in het principaal appel. In de toelichting op de grief verwijst de gemeente naar art. 5:113 lid 5 BW 6. Art. 5:113 BW voorziet in een bijdrageregeling van de eigenaren van appartementsrechten in de kosten die ingevolge de wet of het reglement voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. Lid 2 bevat daarbij daarbij een interne verplichting van de individuele eigenaar om bij te dragen in de gemeenschappelijke kosten zowel tegenover de vereniging van eigenaars als tegenover de appartementseigenaars. Lid 3 regelt de externe aansprakelijkheid tegenover derden. Die is gelijkgesteld aan de verhouding waarin iedere eigenaar intern moet bijdragen. Ingevolge lid 4 is de vereniging van eigenaars hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. Lid 5 voorziet erin dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld hoofdelijk verbonden zijn met de vereniging, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding waarin iedere eigenaar intern moet bijdragen. 7. De schuld van de VvE aan de gemeente voor de aannemingskosten die samenhangen met werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw dient ingevolge het hierboven weergegeven systeem intern te worden aangemerkt als een schuld die voor rekening komt van de gezamenlijke appartementseigenaars, nu het kosten betreft voor de instandhouding van het gemeenschappelijk gedeelte en ingevolge art. 5:108 lid 1 BW de appartementseigenaars jegens elkander verplicht zijn – kort gezegd – het gebouw in stand te houden. Dit betekent dat de VvE met de eigenaars hoofdelijk is verbonden ingevolge art. 5:113 lid 4 BW. Vast staat dat de VvE de kosten niet aan de gemeente heeft betaald. Niet is gesteld of gebleken dat de VvE voldoende vermogen heeft. Ingevolge lid 5 van art. 5:113 BW kan de schuldeiser, in dit geval de gemeente, de appartementseigenaars hoofdelijk aanspreken. Het gaat in casu om betaling van een geldsom. Die prestatie is deelbaar, hetgeen meebrengt dat iedere eigenaar naar de interne verhouding aansprakelijk kan worden gehouden. Dat het kosten zijn die voortvloeien uit de uitoefening van bestuursdwang (in dit geval de kosten van de aannemer en overige kosten) betreft maakt dat niet anders, aangezien dit naar burgerlijk recht de aard van de prestatie, het betalen van een geldsom, niet aantast. Dat die kosten ingevolge de AWB invorderbaar zijn bij de VvE, als overtreder, zet de regeling in het Burgerlijk Wetboek voor het verhaal van geldbedragen op een VvE niet opzij. Het dwangbevel tot verhaal van de aannemingskosten en overige kosten kan derhalve naast de VvE aan iedere eigenaar, in dit geval aan [geïntimeerde], in overeenstemming met de interne verhouding, in dit geval voor 3/7, worden uitgevaardigd. De grief slaagt derhalve. 8. Gelet op de devolutieve werking van het appel dient het hof de verweren van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg te bespreken. Het hof heeft geconstateerd dat die verweren terugkomen in het incidenteel appel. Met de bespreking van de incidentele grieven bespreekt het hof tevens de verweren uit de eerste aanleg. 9. Grief I in het incidentele appel richt zich tegen de verwerping van het verweer van [geïntimeerde] dat het bestuursdwangbesluit van 17 maart 2000 is ingetrokken door de brief van 15 december 2000, door de rechtbank geciteerd onder 2.4 van het bestreden vonnis. De grief faalt. Deze brief is duidelijk een standaardbrief waaraan [geïntimeerde] niet het vertrouwen kon en mocht ontlenen dat daarmee het formele besluit van 17 maart 2000 zou zijn opzij gezet, ingetrokken of anderszins niet meer van kracht zou zijn. Daarbij geldt dat het besluit van 17 maart 2000 duidelijk afkomstig is van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) en de brief van 15 december 2000 van [stadsdeelinspectuer], Stadsdeelinspecteur bij de Dienst Stedelijke Ontwikkeling. Voor het overige sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank onder 4.3 heeft overwogen en maakt het dit oordeel tot het zijne. 10. Grief II in het incidentele appel richt zich tegen de verwerping van het verweer van [geïntimeerde] dat hij de voorgeschreven werkzaamheden zelf heeft verricht. Het hof begrijpt deze grief aldus dat dit verweer niet ziet op het verhaal van de aannemingkosten met betrekking tot de gemeenschappelijke delen van het gebouw. Dienaangaande geldt dat in de aanschrijving onder 1 tot en met 8 een aantal concreet genoemde gebreken is opgenomen. Tegen die aanschrijving is geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel aangewend, hetgeen betekent dat de burgerlijke rechter in beginsel van de rechtmatigheid van de beschikking uit dient te gaan, zowel voor wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming ervan. Bijkomende omstandigheden, waardoor de aan het beginsel van de formele rechtskracht verbonden bezwaren zo klemmend van aard worden dat het maken van een uitzondering op dit beginsel gerechtvaardigd zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. De in de aanschrijving vermelde reparaties dienden derhalve deugdelijk te worden verricht. Uit de brief van 21 augustus 2003, geciteerd door de rechtbank onder 2.7 (en waarvan de inhoud door [geïntimeerde] niet wordt betwist) blijkt dat [stadsdeelinspecteur] op 19 augustus 2003 in aanwezigheid van [geïntimeerde] de door hem uitgevoerde werkzaamheden heeft bekeken en heeft geconstateerd dat er hoegenaamd niets is gedaan. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [stadsdeelinspecteur] omtrent zijn constateringen concrete verklaringen afgelegd, die – kort gezegd – inhouden dat de reparaties onvoldoende waren, niet waren verricht of van slechte kwaliteit waren. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door de gemeente heeft [geïntimeerde] onvoldoende geconcretiseerd dat de door hem verrichte reparaties deugdelijk en voldoende waren. De grief faalt. 11. Grief III in het incidentele appel richt zich tegen de verwerping van het verweer van [geïntimeerde] dat de bestuursdwang onrechtmatig is omdat de gemeente pas in 2003 is overgegaan tot uitvoering van de werkzaamheden. Terecht en op goede gronden, die het hof hierbij overneemt, heeft de rechtbank dit verweer verworpen. Daar komt nog bij dat in de aanschrijving van B&W van 17 maart 2000 expliciet is opgemerkt dat de aanvang en de voltooiïng van de werkzaamheden dienen te worden gemeld bij een met naam, telefoonnummer en spreekuurvermelding genoemde ambtenaar. Gegeven deze omstandigheid had het eens te meer op de weg van [geïntimeerde] gelegen zelf contact op te nemen met de gemeente toen hij alsnog besloot de werkzaamheden uit te voeren. 12. Grief IV in het incidentele appel richt zich tegen de verwerping van het verweer van [geïntimeerde] dat de gemeente ten onrechte kozijnen en deuren heeft vervangen. Ook van deze grief neemt het hof aan dat hij ziet op de herstelwerkzaamheden aan het appartement en niet ook de gemeenschappelijke delen van het gebouw betreft. Dienaangaande geldt dat blijkens de aanschrijving van B&W ten tijde van die aanschrijving de houten kozijnen, onderdorpels, ramen en deuren in de uitbouwgevel en de houten ramen in de voorgevel plaatselijk door houtrot zijn aangetast. Als te treffen voorziening is vermeld: het vernieuwen of, indien mogelijk herstellen van de kozijnen, ramen en deuren in de de uitbouw en de ramen in de voorgevel. Uitgangspunt van de aanschrijving was derhalve vernieuwen. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [stadsdeelinspecteur] verklaard dat de kozijnen, ramen en deuren onvoldoende waren opgeknapt, dat er één raam was gerepareerd door middel van een raamhoek, dat het verfwerk al weer afbladderde en dat er sprake was van houtrot. [geïntimeerde] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat hij de kozijnen, ramen en deuren zelf heeft overgeschilderd. Hieruit blijkt niet dat ook het houtrot was aangepakt. Voorts komt het het hof aannemelijk voor dat als in 2000 houtrot wordt geconstateerd en dit niet onmiddellijk wordt verwijderd, de aantasting van de houten delen zal verergeren, zodat het in 2003 een dermate omvang heeft dat herstel niet meer mogelijk is. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] onvoldoende geconcretiseerd dat de houtrot zodanig was dat herstel nog mogelijk zou zijn geweest tegen kosten die economisch nog verantwoord waren. De grief faalt. 13. De grieven V, VI, VII en VIII in het incidentele appel hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen zelfstandige bespreking meer. 14. De grief in het principale appel slaagt, de grieven in het incidentele appel falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden voorzover daarbij het dwangbevel buiten werking is gesteld voorzover daarbij een hoger bedrag dan € 32.213,35 te vermeerderen met de wettelijke rente is gevorderd. De gemeente heeft in hoger beroep haar petitum in de dagvaarding en in de memorie van grieven niet identiek geformuleerd. Het hof begrijpt het petitum aldus dat de gemeente vordert het vonnis te vernietigen en het verzet ongegrond te verklaren, kosten rechtens. Deze vordering is toewijsbaar. De gewijzigde vordering van [geïntimeerde] in het incidentele appel (terugbetaling van hetgeen reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan) dient te worden afgewezen. Aanleiding bestaat om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nu hij volledig in het ongelijk wordt gesteld. De bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.