ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4770

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch

Sector civiel recht

zaaknummer MHD 200.031.021

arrest van de tweede kamer van 17 augustus 2010

in de zaak van

[GEINTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.A. de Waard,

tegen:

1. [APPELLANT SUB 1],

2. [APPELLANTE SUB 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.M.E. Bilterijst,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 april 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 25 februari 2009 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerden - [geïntimeerden] - als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 15 oktober 2008.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.

2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.

4.1.3. [geïntimeerden] zijn eigenaar van het pand [adres] te [plaats]. Tussen hun perceel en dat van [appellant] bevinden zich nog twee andere percelen, de nrs 51 en 49. [geïntimeerden] hebben in 2006 met de eigenaren van nr. 49 een stukje grond geruild, zodanig dat zij thans eigenaren zijn van het stukje grond, op bovenstaande tekening aangeduid met "X". Thans grenst het perceel van [geïntimeerden] - bij perceel X - aan het perceel van [appellant], ter plaatse van het bouwwerk.

4.1.4. Tussen de huisnummers 51 en 49 bevindt zich een brandgang, welke uitkomt op de [weg]. Deze brandgang kan ook worden gebruikt door [appellant]. In de lengterichting van het perceel van nr. 49, en tussen de nummers 43 en 49, bevond zich een pad. De eigenaren van enkele achterliggende percelen, waaronder het perceel met nr. [nummer], hadden een erfdienstbaarheid van weg om over dit pad te komen en te gaan. In 2006 hebben deze eigenaren afstand gedaan van genoemde erfdienstbaarheid. Zij kunnen via de op de tekening deels zichtbare - gearceerde - weg, welke loopt over het grondgebied van de Stichting Leger des Heils Dienstverlening, vanaf hun percelen bij de openbare weg (de [straat]) komen.

4.1.5. [geïntimeerden] hebben na de verkrijging van perceel X hun perceel ter plaatse omheind met schuttingen, voorzien van poorten. Het is thans voor [appellant] niet meer mogelijk om met zijn oldtimer - zonder dat (enkele van) deze poorten door [geïntimeerden] worden geopend - vrijelijk zijn perceel aan de achterzijde te verlaten en hetzij via het pad tussen huisnummers 43 en 49 naar de [weg], hetzij via de gearceerde weg naar de [straat] te gaan. Te voet kan [appellant] via de brandgang de [weg] bereiken.

4.1.6. Op 14 maart 2007 heeft de Stichting Leger des Heils Dienstverlening aan [appellant] een erfdienstbaarheid van weg verleend om te komen en te gaan over de op de tekening gearceerd aangegeven weg (langs perceel [nummer]) naar de [straat]. [appellant] kan hiervan thans geen gebruik maken, omdat hij perceel X vanwege de door [geïntimeerden] geplaatste schuttingen niet kan passeren.

4.1.7. Stellende dat perceel X moet worden aangemerkt als een buurweg, subsidiair een noodweg, meer subsidiair dat [geïntimeerden] jegens hem onrechtmatig handelen door het hem onmogelijk te maken zijn eigendom op normale wijze te exploiteren, heeft [appellant] [geïntimeerden] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat perceel X als een buurweg of een noodweg wordt aangemerkt dan wel dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen jegens [appellant] door de plaatsing van de schuttingen en de poorten, met veroordeling van [geïntimeerden] tot (gehele of gedeeltelijke) verwijdering van de schutting(en) en de poort(en) met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Wel was zij van oordeel dat [appellant] eenmalig zijn oldtimer van zijn perceel af moest kunnen rijden. Zij veroordeelde [geïntimeerden] om op eerste verzoek van [appellant] de poorten en schuttingen eenmalig te verwijderen zodanig dat de auto zonder schade op te lopen naar een andere plaats kan worden gebracht, met compensatie van de proceskosten.

in principaal appel

4.2.1. De eerste grief in principaal appel komt op tegen r.o. 4.1. van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank - kort samengevat - heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat perceel X een buurweg is.

4.2.2. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het bij de vraag of perceel X een buurweg is, er om gaat of het perceel op 1 januari 1992 een buurweg was. De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd.

4.2.3. Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op (het gebruik van) een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen (door de rechthebbende) verzet was gerezen. Art. 719 (oud) BW bepaalde dat deze weg, de buurweg, de buren tot uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door "verscheiden buren". Onder dit laatste dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad te worden verstaan gebruik door twee of meer buren.

4.2.4. Voor het ontstaan van een buurweg was meer nodig dan het gemeenschappelijk gebruik door de buren als uitweg. Beslissend is of de weg tot buurweg is bestemd.

Ten aanzien van de bestemming van een perceel tot buurweg heeft te gelden dat deze bestemming in beginsel ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar en dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het perceel van het gebruik daarvan door de buurman, nog niet meebrengt dat het perceel tot buurweg wordt bestemd. Daarbij geldt echter dat indien een buurman het ongestoord bezit heeft van het recht van buurweg - dat wil zeggen dat een buurman de, naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over het betreffende perceel uitoefent die past bij het gebruik van dat perceel als buurweg - dit het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van een bestemming tot een buurweg sprake is.

4.3.1. Voor de beoordeling van de vraag of van een buurweg sprake is, is het gebruik van perceel X door [appellant] niet relevant, nu hij eerst in 2002 aan de [weg] is komen te wonen. Evenmin is relevant het gebruik van het perceel door de bewoners van de achterliggende percelen, waaronder het perceel met nr. [nummer], nu zij krachtens de tot 2006 bestaande erfdienstbaarheid van weg het perceel gebruikten. Dit gebruik vond derhalve plaats uit anderen hoofde dan op grond van enige bestemming tot buurweg en kan niet dienen als bewijs dat het perceel bestemd was als buurweg.

4.3.2. [appellant] heeft gesteld dat naast de toenmalige eigenaar van perceel X (de eigenaar van het perceel [nummer]), dit perceel ook werd gebruikt door zijn, [appellant]s, rechtsvoorganger, en door "omwonenden" respectievelijk "diverse buren". Voor zover relevant (zie r.o. 4.3.1) worden kennelijk bedoeld de eigenaren van [weg] 51 en 55.

4.3.3. Door [geïntimeerden] is gesteld dat de eigenaren van [adres 2], de toenmalige eigenaren van perceel X, het perceel zelf niet als weg gebruikten. Zij hadden daar ook geen belang bij, omdat zij op eenvoudige wijze via de voorzijde van hun perceel de openbare weg konden bereiken. Voorts betwisten [geïntimeerden] dat de eigenaren van de huisnummers 51 en 55 het perceel als weg gebruikten: zij konden via de brandgang de openbare weg bereiken, aldus [geïntimeerden] [appellant] heeft deze stellingen van [geïntimeerden] niet gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt dat [appellant] ten aanzien van het vereiste van gezamenlijk gebruik door verscheidene buren onvoldoende heeft gesteld.

4.4.1. Door [appellant] is voorts onvoldoende gemotiveerd gesteld, en evenmin is anderszins gebleken, dat de eigenaar van het perceel daaraan destijds de bestemming buurweg heeft gegeven.

Evenmin is voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de rechtsvoorganger van [appellant] naar verkeersopvattingen die feitelijke macht over het betreffende perceel uitoefende die paste bij het gebruik van dat perceel als buurweg. [appellant] heeft de gestelde bestemming voornamelijk gebaseerd op "gezamenlijk gebruik", waaromtrent het hof reeds heeft geoordeeld dat dit niet kan worden aangenomen. Verder stelt [appellant] alleen dat "de plaats waar hij met zijn auto overheen rijdt (..) verhard is met stenen" (mvg nr 14). Dit zegt ook niets over de uitdrukkelijke of stilzwijgende bestemming door de vorige eigenaar van perceel X. Niet alleen is de enkele stelling dat het perceel "jarenlang, reeds voor 1992" door de "diverse eigenaren van de percelen ter plaatse" is gebruikt tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] te vaag en onvoldoende concreet, bovendien is het gebruik van 1989-1992 (een van de weinige tijdsaanduidingen die [appellant] in dit verband heeft genoemd) onvoldoende om tot bezit te concluderen.

4.4.2. Tenslotte overweegt het hof dat voor zover [appellant] hiermee heeft willen stellen dat de eigenaar van het perceel heeft meegewerkt aan het gebruik daarvan als buurweg, deze stelling eveneens gepasseerd wordt omdat, zelfs als dit zou komen vast te staan, hiermee niet meer is aangegeven dan dat de eigenaar van het perceel enig niet nader gedefinieerd gebruik van het perceel door anderen heeft gedoogd, hetgeen onvoldoende is om aan te nemen dat het perceel door de eigenaar als buurweg is bestemd.

Grief 1 faalt.

4.5.1. Grief 2 strekt ten betoge dat perceel X voor [appellant] als noodweg heeft te gelden.

4.5.2. Art. 5:57 BW bepaalt dat een eigenaar van een perceel "dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg" de aanwijzing van een noodweg kan vorderen, zodat de vereiste toegang zo snel mogelijk kan worden bereikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft als bedoeld, is doorslaggevend of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf, bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk is (HR 23 jan. 1998, NJ 1998, 457).

4.5.3. Vast staat dat het perceel van [appellant] aan de voorzijde een behoorlijke toegang heeft tot de [weg] en dat die toegang met de auto kan worden bereikt. Aan de achterzijde is het perceel thans niet meer met de auto te bereiken doordat [geïntimeerden] op hun eigendom schutting(en) en poort(en) hebben geplaatst. Wel kan vanaf de achterkant van het perceel via de brandgang de [weg] te voet worden bereikt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het perceel van [appellant] op deze wijze behoorlijk kan worden geëxploiteerd bij de normale bestemming van de aard van het erf. Immers, onbestreden is dat het voorste gedeelte van het perceel van [appellant], de woning, bereikbaar is en het gedeelte achter zijn woning is bestemd als "tuin". Weliswaar heeft de rechtsvoorganger van [appellant] in die tuin een bouwwerk geplaatst om motorfietsen te stallen en stalt [appellant] op dit moment zijn oldtimer in dit bouwwerk, maar dat verandert de aard van het erf niet zodanig dat het tot een aanwijzing van perceel X als noodweg (met uitgang naar de [straat]) noopt. Dat [appellant] inmiddels een erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen over de weg langs perceel [nummer] naar de [straat], verandert daar niets aan.

Grief 2 faalt eveneens.

in incidenteel appel

4.6.1. In incidenteel appel klagen [geïntimeerden] over de veroordeling door de rechtbank om - kort samengevat - eenmalig de poorten te verwijderen zodat [appellant] met zijn oldtimer perceel X kan passeren en over de compensatie van de proceskosten. Beide grieven slagen op grond van het navolgende.

4.6.2. [geïntimeerden] stellen (en hebben in eerste aanleg reeds gesteld) dat zij steeds bereid zijn om de poorten eenmalig te openen zodat de oldtimer het perceel van [appellant] kan verlaten. Zij stellen dat dat voor [appellant] - gezien de afmetingen van de poorten - ook zonder beschadigingen aan de oldtimer mogelijk is. Desnoods, aldus [geïntimeerde sub 1], wordt een deel van de hekken/poorten eenmalig weggehaald zodat de auto kan passeren. [appellant] heeft dit alles niet weersproken doch zich beroepen op zijn hiervoor (in principaal appel) onjuist bevonden standpunt. Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerden], dat zij tot nu toe nog niet door [appellant] zijn verzocht - laat staan gesommeerd - om hem die eenmalige doorgang te verlenen. Integendeel, [geïntimeerden] hebben een brief van [appellant] overgelegd van 26 februari 2007 waarin hij schrijft dat zijn auto nog niet gerepareerd is en niet kan rijden (akte [geïntimeerden]). Blijkens de toelichting van [appellant] tijdens het pleidooi is die toestand nog steeds onveranderd.

Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] thans niet meer bereid zouden zijn aan [appellant] met zijn oldtimer eenmalige doorgang te verlenen over perceel X. In deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen sprake van een onrechtmatige daad van [geïntimeerden] en derhalve is een veroordeling van [geïntimeerden] om [appellant] eenmalig doorgang te verlenen niet op zijn plaats.

4.6.3. De proceskostencompensatie was derhalve evenmin terecht, nu [appellant] als in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en hij in de proceskosten dient te worden veroordeeld. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

in principaal en incidenteel appel

4.7. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch alleen voor wat betreft de veroordeling van [geïntimeerden] om [appellant] eenmalig doorgang te verlenen en de compensatie van de proceskosten. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep (in principaal en incidenteel appel).

5. De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts voor zover [geïntimeerden] zijn veroordeeld om op eerste verzoek van [appellant] eenmalig de schutting en de poorten te verwijderen en wel zodanig dat [appellant], zonder zijn auto of eigendommen van [geïntimeerden] te beschadigen, zijn auto van de schuur naar de [straat] kan brengen en voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 254,-- aan verschotten en € 678,-- aan salaris advocaat;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt De Schipper in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Meyer c.s. begroot op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat in principaal appel en € 447,-- aan salaris advocaat in incidenteel appel.

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Antens en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 augustus 2010.

griffier rolraadsheer

typ. JB