ECLI:NL:GHSGR:2010:BN3217

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.060.164/01 Rolnummer rechtbank : 346391 / KGZA 10-26 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 3 augustus 2010 inzake 1. BEDDING COMPANY B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. MAALTIJD & GRILL V.O.F. en de vennoten [Naam] en [Naam], gevestigd te Rotterdam, 3. BRILLENCABINET V.O.F. en de vennoten [Naam] en [Naam], gevestigd te Rotterdam, 4. [Naam] B.V., gevestigd te Rotterdam, 5. [Naam] B.V., gevestigd te Rotterdam, 6. [Naam] B.V., gevestigd te Rotterdam, 7. ROOBOL B.V., gevestigd te Rotterdam, 8. C'EST BON ALEXANDRIUM B.V., gevestigd te Rotterdam, 9. [Naam] V.O.F. en de vennoten [Naam], [Naam], [Naam] en [Naam], gevestigd te Rotterdam, 10. [Naam], h.o.d.n. [Naam], wonende en zaakdoende te Rotterdam, 11. HAKZO B.V., gevestigd te Rotterdam, 12. [Naam], h.o.d.n. [Naam], wonende en zaakdoende te Rotterdam, appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel, hierna te noemen: Bedding Company c.s., advocaat: mr. T.J. van Vugt te Amsterdam, tegen de GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. S. de Wit te Rotterdam. Bij exploot van 15 maart 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2010. In de appeldagvaarding kort geding met verzoek om spoedbehandeling, tevens houdende vermeerdering van eis (met productie) hebben [appellanten] drie grieven aangevoerd. Dienovereenkomstig hebben zij op 6 april 2010 van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en tevens heeft zij daarbij een memorie van grieven in incidenteel appel genomen. Hierop hebben [appellanten] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in incidenteel appel bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: in principaal en incidenteel appel - bekrachtigt het bestreden vonnis, met verbetering van gronden; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van de beide procedures in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 314,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan advocatensalaris; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier. 1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 19 februari 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 1.2 Het gaat in deze zaak om het volgende: (i) [appellanten] exploiteren alle(n) een winkel in winkelcentrum Alexandrium Shopping Centre (hierna: "Alexandrium") aan de Korte Poolsterstraat te Rotterdam, deelgemeente Prins Alexander (hierna: de Deelgemeente). (ii) De deelgemeenteraad van de Deelgemeente heeft bij brief van 21 oktober 2009 aan het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente meegedeeld geen gebruik te zullen maken van de aan haar gedelegeerde bevoegdheid om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 3, derde lid, sub a van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wtw), omdat - kort gezegd - de Deelgemeente het oneens is met de stelling van de Gemeente dat het centrumgebied van de Deelgemeente een autonoom en attractief toeristisch gebied is, waardoor de toeristische bepaling op dit gebied van toepassing verklaard zou kunnen worden, en de Deelgemeente voorts een aanwijzingssystematiek voor de koopzon- en feestdagen heeft vastgesteld passend binnen het gesloten coalitieakkoord, dat geen verdere verruiming van de zondagopenstelling toelaat. (iii) De raad van de Gemeente heeft daarop op 3 december 2009 de delegatie van de onder (ii) genoemde bevoegdheid ingetrokken en daartoe mede overwogen dat met de zondagopenstelling van het centrum van de Deelgemeente een stedelijk belang wordt gediend zoals bedoeld in artikel 73 van de Deelgemeenteverordening. (iv) De raad van de Gemeente heeft op 3 december 2009 tevens de Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000 (hierna: de verordening) gewijzigd in die zin dat zondagopenstelling voor winkels in Alexandrium mogelijk is gemaakt. Ten aanzien van de wijziging is gelet op artikel 3, derde lid, van de Wtw, naast een herhaling van de overwegingen voor de intrekking van de hiervoor genoemde delegatie van bevoegdheid, overwogen: - dat in opdracht van het college van burgemeester en wethouders verricht onderzoek aantoont dat in het centrum van de Deelgemeente sprake is van toeristisch recreatieve stromen, die substantieel in omvang zijn; - dat de toeristische aantrekkingskracht van dat gebied niet gelegen is in de ruimere winkelopeningstijden in de Deelgemeente; - dat uit het onderzoek ook blijkt dat de werkgelegenheid en de economische bedrijvigheid door de zondagopenstelling positief wordt gestimuleerd, met een verwachte groei van de werkgelegenheid; - dat er bij de ondernemers in het gebied voldoende draagvlak is voor een permanente zondagopenstelling; - dat de zondagopenstelling positieve invloed zal hebben op de leefbaarheid en veiligheid ter plaatse. Het besluit van de raad luidt, voor zover van belang, als volgt: "Artikel I De Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000 wordt als volgt gewijzigd: A Na artikel 14 wordt een nieuw artikel 14a ingevoegd, dat als volgt luidt: Artikel 14a Toerisme vrijstelling Prins Alexander De verboden, vervat in artikel 2, eerste en tweede lid, van de wet gelden, in verband met de toeristische aantrekkingskracht, niet voor: a. het gebied gelegen in de deelgemeente Prins Alexander dat begrensd wordt door Voermanweg, Grote Beer, Hoofdweg, Capelseweg-westzijde tot Kompasstraat, Kompasstraat tot Prins Alexanderlaan; b. op zon- en feestdagen; c. op de volgende tijden: 1. voor detailhandelvoorzieningen van 12.00 uur tot 18.00 uur; 2. voor verkoopactiviteiten bij evenementen van 11.00 uur tot 22.00 uur." (v) De (gewijzigde) verordening, in werking getreden op de eerste dag na plaatsing in het Gemeenteblad op 9 december 2009, heeft tot gevolg dat vanaf januari 2010 de winkeliers in Alexandrium, dat is gelegen in het in artikel 14a, sub a genoemde gebied, het gehele jaar door op alle zon- en feestdagen geopend mogen zijn. (vi) De voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van 18 februari 2010 geoordeeld dat het onder (iv) weergegeven besluit een algemeen verbindend voorschrift behelst, niet vatbaar voor bezwaar en beroep op grond van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang gelezen met de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. 2.1 In eerste aanleg hebben [appellanten] - zakelijk weergegeven - gevorderd dat de voorzieningenrechter het besluit van de raad van 3 december 2009 tot wijziging van de verordening, althans artikel 14a van de verordening onmiddellijk buiten werking stelt, althans een zodanige maatregel treft in de lijn en strekking van het gestelde in de dagvaarding en zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren. Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat de verordening, althans artikel 14a van de verordening, onmiskenbaar onverbindend is vanwege evidente strijd met de (strekking van) de wet, die daarin is gelegen dat de Gemeente oneigenlijk gebruik maakt van de wet, omdat Alexandrium, noch de Deelgemeente toeristisch gebied is en van (noemenswaardige) toeristische trekpleisters geen sprake is. In redelijkheid heeft de Gemeente niet tot de wijziging van de verordening kunnen komen en nu de Gemeente daartoe is overgegaan op oneigenlijke gronden heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld. Er dreigt daardoor verstoring van de zondagsrust en bovendien financiële schade, aldus [appellanten] De Gemeente heeft de vordering bestreden. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. De voorzieningenrechter heeft beoordeeld of de Gemeente in redelijkheid tot de onderhavige wijziging van de verordening is kunnen komen, en is tot het voorlopig oordeel gekomen dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het gebied waarin Alexandrium is gelegen, sprake is van een toeristische situatie waarop met recht toepassing kan worden gegeven aan artikel, 3, derde lid, aanhef en sub a, van de wet. De door de Gemeente bij de verordening verleende vrijstelling acht de voorzieningenrechter in strijd met de wet. De voorzieningenrechter heeft voorts de onverbindendheid van de verordening als uitgangspunt genomen en geoordeeld dat in casu geldt dat de Gemeente door het vaststellen en uitvoeren van de verordening jegens [appellanten] onrechtmatig handelt. De onverbindendheid van de verordening betekent dat een bevel gegeven kan worden dat neerkomt op een verbod de regeling toe te passen, maar een dergelijk verbod werkt niet tegen een ieder. Er kan niet zonder meer vanuit gegaan worden dat [appellanten] het met toewijzing van het gevorderde beoogde resultaat kunnen bereiken. Bij gebreke van voldoende belang is de vordering van [appellanten] door de voorzieningenrechter niet toewijsbaar geoordeeld. Verder heeft de voorzieningenrechter nog overwogen dat, voor zover aangenomen zou moeten worden dat door de gebondenheid van de Gemeente aan een toewijzende uitspraak de verordening jegens niemand geldt, [appellanten] wel voldoende belang hebben en dat een belangenafweging dan geboden is. Deze belangenafweging leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat onder de huidige omstandigheden het belang van de overige winkeliers bij behoud van de zondagsopening dient te prevaleren boven het belang van [appellanten] bij toewijzing van de vordering. Het opleggen van een ordemaatregel, inhoudende het algeheel buiten werking stellen van de verordening, wordt onder de gegeven omstandigheden disproportioneel geacht. 3.1 In het principaal appel zijn [appellanten] met grief 1 opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat een verbod de regeling toe te passen niet tegen een ieder werkt, en het voorlopig oordeel dat [appellanten] geen rechtens te respecteren belang hebben bij hun vordering, waardoor deze niet toewijsbaar is. Grief 2 richt zich ertegen dat de voorzieningenrechter zich genoopt zag tot een belangenafweging en grief 3 klaagt over de inhoudelijke belangenafweging. In hoger beroep hebben [appellanten] hun eis vermeerderd, zodat aan het petitum nog het volgende als derde onderdeel wordt toegevoegd - zakelijk weergegeven - : althans de Gemeente te bevelen de verordening binnen twee weken na het wijzen van het arrest, althans een in goede justitie te bepalen termijn, bij besluit in te trekken en daarvan kennis te geven in een van overheidswege uit te geven publicatieblad, zulks op straffe van een dwangsom. 3.2 In het incidenteel appel richt de Gemeente grief 1 tegen de overweging van de voorzieningenrechter waarin deze heeft getoetst of de Gemeente in redelijkheid niet tot de onderhavige regelgeving heeft kunnen komen. Met grief 2 komt de Gemeente op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de Gemeente er naar voorlopig oordeel niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat in het gebied waarin Alexandrium is gelegen sprake is van een toeristische situatie waarop met recht toepassing kan worden gegeven aan artikel 3, derde lid, aanhef en sub a, van de wet. Met een tweede grief 2, die het hof aanmerkt als grief 3, klaagt de Gemeente over het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente door het vaststellen en uitvoeren van de verordening jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld. 3.3 De grieven in principaal en in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke beantwoording. 3.4 Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter van het CBb (rechtsoverweging 1.2 onder (vi)) dat het in rechtsoverweging 1.2 onder (iv) aangehaalde raadsbesluit een algemeen verbindend voorschrift bevat. Daartegen staat geen bestuursrechtelijke rechtsgang open. De burgerlijke rechter kan een zodanig door de gemeentelijke wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het betreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift is kunnen komen (HR 16 mei 1986, LJN: AC9354). Een eis van 'onmiskenbare' onverbindendheid valt in laatstgenoemd arrest niet te lezen. Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis een juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. 3.5 De vraag moet dus beantwoord worden of de raad van de Gemeente in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wtw kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid van artikel 3 bedoelde, dat wil zeggen de in artikel 2 van de Wtw vervatte verboden, onder meer het verbod een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag, ten behoeve van onder meer op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling mogelijk worden gemaakt. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld, dat wel het onderhavige deelgebied toeristische aantrekkingskracht ontbeert, maar die stelling is niet betrokken ten aanzien van de Gemeente in haar geheel. De Gemeente heeft in haar toelichting op de tweede incidentele grief aangegeven, dat zij haar standpunt handhaaft dat er (in de deelgemeente) voldoende toeristische aantrekkingskracht is om een zondagopstelling te rechtvaardigen. Daarnaast heeft de gemeente naar voren gebracht dat zij niet gehouden is de ontheffing van de zondagsluiting te beperken tot het gebied van de gemeente waar de toeristische aantrekkingskracht vaststaat, maar deze ontheffing tevens kan verlenen voor delen van de gemeente waar de toeristische aantrekkingskracht minder is. In dat verband wijst zij op het grote aantal (17,5 miljoen) toeristen, dat de gemeente als geheel in 2008 heeft getrokken. Het hof vat dit aldus op dat de Gemeente ook de toeristische aantrekkingskracht van haar gemeente of een relevant te achten deel daarvan gegeven acht en dit standpunt van de Gemeente is niet door [appellanten] weersproken. Gelet op de wetstekst en de wetsgeschiedenis van de Wtw is het enige criterium voor het bij verordening verlenen van vrijstelling of de gemeente of een deel daarvan toeristische aantrekkingskracht heeft. De Wtw verplicht de gemeenteraad bij het bij verordening verlenen van de onderhavige vrijstelling niet tot het aanwijzen van slechts dat deelgebied van een gemeente dat een toeristische aantrekkingskracht heeft. Aan de memorie van toelichting ontleent het hof dat het verlenen van een vrijstelling een zaak van de gemeente is, dat in beginsel opening mogelijk is voor alle winkels in de gehele gemeente en in het verlengde daarvan voor de overige vormen van detailhandel, dat de gemeente de vrijstelling ook kan verlenen voor delen van de gemeente en dat er aan gemeenteraden een ruime bevoegdheid is verleend, dit alles binnen het hiervoor genoemde kader van toeristische aantrekkingskracht van de gemeente of een deel daarvan. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden met zich brengen dat in een gemeente met toeristische aantrekkingskracht zoals Rotterdam het aan de gemeenteraad is om, gebruik makend van haar verordenende bevoegdheid, te bepalen of in de gehele gemeente of in bepaalde delen daarvan door middel van een vrijstelling zondagopenstelling van winkels wordt mogelijk gemaakt. Het hof heeft in hetgeen door [appellanten] is aangevoerd in de onderhavige procedure geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat er onvoldoende grond is voor de aanwijzing van dit deelgebied, naast een in een ander artikel al geregeld ander deelgebied van de gemeente. Voorts is gesteld, noch gebleken dat het onderhavige raadsbesluit is genomen in strijd met algemene rechtsbeginselen. 3.6 Op het hiervoor overwogene stuiten de grieven 1 tot en met 3 in het principale appel en de grieven 1 en 2 in het incidentele appel af, dan wel heeft [appellanten] bij een bespreking van die grieven geen belang omdat zij niet tot onverbindendheid van het raadsbesluit leiden en dus niet tot een toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. Slechts grief 3 in het incidentele appel treft doel nu het hof niet van oordeel is dat de Gemeente door het vaststellen en uitvoeren van de verordening jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre zal het hof de gronden van het bestreden vonnis verbeteren. 3.7 Bedding Company zal als in principaal en incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.