ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0554

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector belasting Nummer BK-08/00069 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 6 juli 2010 op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 december 2007, AWB 07/7573 IB/PVV, betreffende na te noemen voorlopige aanslag. Voorlopige aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond, voor het jaar 2006 op 30 juni 2007 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.297. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de voorlopige aanslag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en op 31 juli 2007 bij de rechtbank een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 1.3. Belanghebbende heeft tegen het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Op 9 november 2007 heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag voor het jaar 2006 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.797. De rechtbank heeft vervolgens het beroep ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van € 1.288 aan proceskosten en € 78 aan griffierecht. Geding in hoger beroep 2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 106. De Inspecteur heeft vervolgens een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 september 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. 2.3. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van belanghebbende betreffende de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2005, BK-08/00068 en de verliesverrekeningsbeschikkingen over de jaren 2002, 2003 en 2004, BK-08/00067. Al hetgeen partijen in een van deze zaken hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd wordt geacht tevens te zijn aangevoerd en te zijn overgelegd in de overige zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt. 2.4. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere mondelinge behandeling achterwege gebleven. 2.5. Bij brief van 29 april 2010 heeft het Hof partijen bericht dat de samenstelling van de kamer is gewijzigd in verband met het defungeren van een van de leden en partijen bericht over de nieuwe samenstelling van de kamer. Partijen hebben daarop schriftelijk te kennen gegeven geen prijs te stellen op een nieuwe mondelinge behandeling. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende vast: 3.1. Belanghebbende is voor een gedeelte van 50 percent, via de door hem beheerste besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] BV die op haar beurt de aandelen houdt in [C] BV (hierna: [C] BV), gevestigd te [P]. Belanghebbende was directeur van [C] BV. [C] BV exploiteerde een groothandel in computercomponenten. Sinds maart 2005 wordt het andere gedeelte van 50 percent middellijk gehouden door [D]. Belanghebbende is gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met mevrouw [E]. 3.2. [C] BV heeft kredietovereenkomsten gesloten met Fortis Bank (Nederland) BV (hierna: de Fortis Bank). Op 15 november 2004 heeft belanghebbende zich hoofdelijk als borg verbonden voor hetgeen deze bank blijkens haar administratie te vorderen heeft of zal hebben van [C] BV uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken geldleningen, kredieten in rekening-courant of tegenwoordige dan wel toekomstige borgstellingen tot een maximum van € 500.000, te vermeerderen met de overeenkomstig de wet verschuldigde rente. [D] heeft zich op dezelfde wijze borg gesteld. Daarnaast heeft aan de Fortis Bank verpanding van vorderingen, voorraden, rechten uit de kredietverzekering, inventaris en bedrijfsuitrusting plaatsgevonden en is borg verleend door [B] BV, gevestigd te [P], voor de schulden van [C] BV. 3.3. Op 17 mei 2005 heeft de FIOD/ECD bij [C] BV een onderzoek ingesteld naar het leveren van nepartikelen. Het OM heeft met belanghebbende en [D] als degenen die na 1 januari 2005, en voor die datum samen met [F], de dagelijkse leiding hadden over de vennootschap een schikking ter voorkoming van (verdere) vervolging getroffen. 3.4. Per 1 december 2005 zijn het klantenbestand, goodwill en voorraden van [C] BV overgenomen door [G] BV, gevestigd te [Q], van welke vennootschap de echtgenote van belanghebbende tot 31 december 2005 de enige aandeelhoudster is en daarna voor 90 percent aandeelhoudster. Eind december 2005 zijn geen werknemers meer in dienst van [C] BV en zijn de activiteiten gestaakt. 3.5. Op 13 februari 2006 hebben belanghebbende en [D] met de Fortis Bank een bespreking gehouden. Tijdens dat gesprek heeft Fortis Bank de kredietfaciliteit van [C] BV opgezegd en belanghebbende en [D] aangesproken op hun borgstelling. In de brief van Fortis Bank van 15 februari 2006 is het volgende omtrent deze bespreking vermeld: "Gedurende het gesprek heeft u ons aangegeven, dat; - U ons in het verleden niet volledig geïnformeerd heeft over uw bedrijfsvoering; - U ons onjuiste gegevens heeft verstrekt inzake uw debiteurenadministratie; - De inkomsten sinds mei 2005 buiten de onderneming worden omgeleid; - Er in mei 2005 een inval van de FIOD heeft plaatsgevonden, waarover wij tot aan het gesprek van 13 februari 2006 toe niet geïnformeerd waren; - De heren [D] en [belanghebbende] uit hoofde van de door hun afgegeven borgstellingen uit de huidige inkomsten gezamenlijk EUR 100.000,- per maand te willen betalen ter voldoening van de huidige debetstand; - De heren [belanghebbende] en [D] binnen twee weken inlichten over omvang en de grondslag van hun huidige inkomsten zullen geven; - Zij tevens uit hoofde van de door hen aan Fortis Bank (Nederland) NV afgegeven borgstelling ons binnen twee weken inzicht zullen verschaffen omtrent hun vermogens- en inkomstenbelasting 2004 en 2005." 3.6. Vervolgens hebben [C] BV, belanghebbende en [D] (hierna: partijen) de geldigheid van de borgstelling betwist aangezien bij een nieuwe op 4 maart 2005 gesloten kredietovereenkomst de echtgenoten van belanghebbende en [D] geen toestemming voor de borg zouden hebben gegeven. Van de zijde van de Fortis Bank is dat op 8 maart 2006 weersproken met de stelling dat de in november 2004 bij de eerste kredietovereenkomst verstrekte borgtocht mede betrekking had op eventuele toekomstige aan [C] te verstrekken kredieten. Van de zijde van de Fortis Bank werd in die brief de verbazing uitgesproken over de flinke daling van het uitstaande debiteurensaldo sinds november 2005. 3.7. Belanghebbende heeft op 23 februari 2006 de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 ingediend en daarbij een inkomen uit werk en woning aangegeven van € 97.477 en een inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Aan loon van [C] BV werd aangegeven € 96.458. 3.8. Blijkens de jaarrekening over 2005 opgemaakt door [a-adviesbureau] en afgerond op 8 maart 2006 heeft [C] BV over 2005 een verlies geleden van € 1.544.959 en is het eigen vermogen afgenomen tot € 1.226.765 negatief op een balanstotaal van € 430.435 en bedraagt de totale schuldpositie € 1.657.200. Op 14 maart 2006 heeft de accountant geadviseerd om met de bank en de crediteuren tot een regeling te komen omdat de financiële situatie van de onderneming bijzonder slecht is. De balansen per 31 december 2005 en 2004 van [C] BV luiden als volgt ACTIVA 2005 2004 VASTE ACTIVA Materiële vaste actvia Verbouwingen 90.317 Inventaris 25.000 160.181 Vervoermiddelen 19.373 25.000 269.871 VLOTTENDE ACTIVA Voorraden 170.336 Vorderingen Handelsdebiteuren 163.729 2.044.560 Vorderingen op groepsmaatschappijen 125.414 34.126 Vorderingen op overige deelnemingen en aandeelhouders 23.293 1.249.502 Belastingen en premies sociale verzekeringen 46.084 56.573 Overige vorderingen en overlopende activa 46.655 39.078 405.175 3.423.839 Liquide middelen 260 135 430.435 3.864.181. PASSIVA 2005 2004 EIGEN VERMOGEN Geplaatst kapitaal 18.151 18.151 Overige reserves - 1.244.916 300.043 - 1.226.765 318.194 LANGLOPENDE SCHULDEN Schulden aan kredietinstellingen 20.592 KORTLOPENDE SCHULDEN Schulden aan kredietinstellingen 983.781 1.926.521 Crediteuren 524.863 819.707 Schulden aan groepsmaatschappijen 63.524 8.928 Belastingen en premies sociale verzekeringen 48.872 261.589 Overige schulden en overlopende passiva 36.160 508.620 1.657.200 3.525.395 430.435 3.864.181 WINST EN VERLIESREKENING OVER 2005 2005 2004 Netto omzet 6.587.014 11.770.135 Kostprijs van de omzet 5.688.033 9.067.815 Bruto-omzetresultaat 898.981 2.702.320 Lonen en salarissen 897.203 1.139.747 Sociale lasten 59.435 107.155 Pensioenlasten 36.705 32.814 Afschrijvingen 245.987 214.091 Overige bedrijfskosten 1.070.434 828.777 Som der bedrijfskosten 2.309.764 2.322.584 Netto-omzetresultaat -1.410.783 379.736 Rentebaten en soortgelijke opbrengsten 31.044 51.975 Rentelasten en soortgelijke kosten - 165.220 - 170.129 Som der financiële baten en lasten - 134.176 - 118.154 Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefenening - 1.544.959 261.582 Belastingen gewoon resultaat - 88.645 Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen - 1.544.959 172.937 Buitengewone lasten - 359.334 Belastingen buitengewoon resultaat 121.637 Buitengewoon resultaat na belastingen - 237.697 Resultaat na belastingen - 1.544.959 - 64.760 3.9. In maart en april 2006 zijn de crediteuren van [C] BV aangeschreven met het verzoek in te stemmen met een crediteurenakkoord. [C] BV deed het voorstel om 40 percent van haar schuld te betalen tegen volledige en finale kwijting. 3.10. Op 8 maart 2006 heeft [H] namens de Fortis Bank aan de advocaat van belanghebbende en [D] - voor zover van belang - het volgende bericht: "Zoals u bekend, hadden wij op 13 februari 2006 een gesprek met de heren [D] en [belanghebbende] in verband met de slechte financiële positie van [C] B.V. ("[C]"). In dat kader hebben wij de heren [D] en [belanghebbende] ook aangesproken onder door hen op 15 november 2004 getekende ten behoeve van de Bank afgegeven borgtocht. De heren [D] en [belanghebbende] gaven aan de volledige uitstaande vordering aan de bank op [C] te zullen voldoen. In ons gesprek van 6 maart j.l. gaf u aan dat de activiteiten binnen [C] inmiddels zijn gestaakt en dat er onvoldoende middelen zullen zijn om aan alle crediteurenverplichtingen te voldoen. Voor zover nodig herhalen wij hier dan ook onze vorengenoemde claim onder de door de heren [D] en [belanghebbende] afgegeven borgtocht. Uw stelling dat in casu geen sprake zou zijn van een rechtsgeldig afgegeven borgtocht wijzen wij af. (...)Wij zien uit naar de financiële informatie en uw voorstel ter inlossing van de debetstand. (...)." 3.11. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden over het sluiten van een crediteurenakkoord. Fortis Bank heeft op 24 maart 2006 zich bereid verklaard in te stemmen met 40 percent van het uitstaande te vorderen bedrag onder andere onder de voorwaarde dat de ontstane restvordering uit hoofde van de door belanghebbende en [D] afgegeven borgtochten zal worden voldaan uit privé-middelen. 3.12. In een door belanghebbende op 27 april 2006 en door de Fortis Bank op 20 april 2006 ondertekende brief is voor zover van belang over een gesloten akkoord het volgende vermeld: "U en de heer [D] hebben aangegeven te gaan werken voor een Chinese en een Amerikaanse partij. Momenteel bent u reeds bezig omzet voor deze partijen te genereren. Vooruit zullen deze partijen een bedrag van ca. € 400.000,-- betalen, waaruit het crediteurenakkoord gefinancierd moet worden. Reeds 97% van de crediteuren van [C] zou instemmen met het voorgelegde credieurenakkoord. Het UWV en twee overige crediteuren met een gezamenlijk te vorderen saldo van ca. € 23.500 hebben nog geen instemming gegeven. Naast de eenmalige betaling van 40% van het huidige uitstaande saldo van [C] ad € 1.028.418,79 verwacht u nog de onderstaande ontvangsten, waarmee het uitstaande saldo verder zal verminderen. [€55.000, €80.000 en € 75.000; Hof] Om de ontstane restant vordering van [C], na ontvangst van bovengenoemde bedragen, door renteverplichtingen niet verder te laten oplopen zullen u en de heer [D] per kwartaal in ieder geval beide een bedrag van minstens € 3.000,- aan ons overmaken. Per kwartaal zal er daarnaast door u worden aangetoond welke transacties er door u voor uw opdrachtgevers zijn verricht en tot welke inkomsten dit heeft geleid. Al hetgeen dat u ontvangt boven de € 15.000,- per kwartaal zal worden aangewend ter inlossing van ons debetsaldo." 3.13. Begin mei 2006 heeft de Belastingdienst bij [C] BV een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van 1 januari 2005 tot en met 30 april 2006. Volgens het conceptrapport van 22 juni 2006 zal aan [C] BV een naheffingsaanslag omzetbelasting worden opgelegd voor het niet boeken van een factuur inzake de verkoop van een auto, het ten onrechte in aftrek brengen van voorbelasting op business seats bij een voetbalclub en de afgetrokken voorbelasting op 60% van de openstaande schulden. Volgens het rapport zijn er van de 24 crediteuren die voorbelasting in rekening hebben gebracht zes waarmee een crediteurenakkoord is gesloten en is er daarvan één betaald door [C] BV. 3.14. Bij brief van 1 september 2006 heeft de Fortis Bank aan belanghebbende, voor zover van belang, het volgende bericht: "Tot onze spijt hebben wij moeten constateren dat de door ons gemaakte afspraken zoals o.a. vastgelegd in ons schrijven van 20 april 2006, en door u op 27 april 2006 voor akkoord ondertekend, niet door u worden nagekomen. Wij zijn derhalve genoodzaakt u opnieuw aan te spreken op de door u op 15 november 2004 getekende borgstelling voor kredietverleningen van Fortis Bank (Nederland) N.V. aan [C] BV te [P]. Wij verzoeken u, en voor zover nodig sommeren wij u, om uiterlijk 1 december 2006 een bedrag van € 500.000,- over te maken op (...) ten name van Bijz.Beh Groot Zakelijk, onder vermelding van "borgstelling [belanghebbende] inz. [C] ([H])". 3.15. Op 8 november 2006 heeft de Fortis Bank aan de advocaat van belanghebbende bericht: "U heeft aangegeven dat [[C] BV] en haar borgen de heren [belanghebbende] en [D] in staat zullen zijn om voor ultimo 2006 EUR 500.000,- te betalen tegen finale kwijting van deze vordering op [C], thans groot € 1.053.278,30, exclusief rente en kosten sinds 1 oktober j.l. Fortis Bank is bereid finale kwijting te verlenen indien wij uiterlijk op 22 november 2006 een bedrag van EUR 50.000,- uiterlijk op 31 december 2006 een bedrag van EUR 450.000,- hebben ontvangen op rekeningnummer (...) t.n.v. [C]. Indien beide bedragen niet uiterlijk op de hierboven genoemde data zijn ontvangen, komt dit aanbod te vervallen." 3.16. De echtgenote van belanghebbende heeft op 21 november 2006 in verband met deze aansprakelijkstelling een bedrag van € 33.500 betaald aan de Fortis Bank. 3.17. In een brief van 21 november 2008 aan de Fortis Bank bericht [b-adviesbureau] namens belanghebbende dat per 1 februari 2005 de borgstelling is vervallen aangezien belanghebbende het rekening-courantkrediet per 1 februari 2005 heeft afgelost. Volgens deze brief was, aldus deze adviseur, overeengekomen dat de borgstelling zou vervallen wanneer het rekening courant krediet is afgelost. In antwoord hierop heeft de Fortis Bank op 10 december 2008 te kennen gegeven dat de borgtocht nog altijd van toepassing is. 3.18. In een aanvulling op de aangifte van 19 januari 2007 voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 402.523 negatief, uitgaande van een negatief resultaat uit overige werkzaamheid van € 500.000 wegens negatieve opbrengst uit de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen. In deze aanvulling is op de balans van de werkzaamheid op 1 januari 2005 een (regres)vordering van € 500.000 vermeld en geen schuldpositie. Op 31 december 2005 is geen regresvordering op [C] BV opgenomen maar is een schuld aan Fortis Bank vermeld van € 500.000. 3.19. Bij brieven van 19 januari 2007 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht met toepassing van het bepaalde in artikel 3.152, lid 5, Wet inkomstenbelasting 2001 voorlopige verliesverrekeningsbeschikkingen af te geven aldus dat 80 percent van het door hem in de aanvulling op de aangifte vermelde verlies over 2005 wordt verrekend met: - het positief belastbaar inkomen uit werk en woning van het jaar 2004 van € 62.830, resulterend in een teruggave van € 23.934 over 2004; - het positief belastbaar inkomen uit werk en woning van het jaar 2003 van € 57.380, resulterend in een teruggave van € 25.001 over 2003; - het positief belastbaar inkomen uit werk en woning over het jaar 2002 van € 22.785, resulterend in een teruggave van € 7.778 over 2002. 3.20. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2005 geen negatief resultaat uit overige werkzaamheid geaccepteerd en de aanslag vastgesteld naar het oorspronkelijk aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning van € 97.477. 3.21. Bij het vaststellen van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 heeft de Inspecteur, deels naar aanleiding van en deels in afwijking van de aangifte voor dat jaar, de onderhavige nadere voorlopige aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.297 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 64.342. In de bezwaarprocedure heeft belanghebbende op 31 juli 2007 met betrekking tot de voorlopige aanslag om een voorlopige voorziening verzocht. Dit verzoek is op 17 augustus 2007 mondeling behandeld. De Inspecteur heeft toegezegd binnen vijf weken na de zitting uitspraak op bezwaar te doen. Toen de uitspraak uitbleef heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar op 8 oktober 2007. 3.22. Op 9 november 2007 heeft de Inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan waarbij op grond van de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën die is neergelegd in het Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, V-N 2006/34.15, rekening gehouden met de een aftrekpost van 33.500 en heeft het belastbare inkomen uit werk en woning verminderd tot € 3.797. Deze uitspraak was ten tijde van de tweede zitting voor de rechtbank op 7 december 2007 nog niet op de wettelijk voorgeschreven wijze aan belanghebbende bekendgemaakt. Wel is op die zitting de inhoud van de beslissing door de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende uit hoofde van zijn borgstelling bij de Fortis Bank voor de schulden van [C] BV een voorwaardelijke regresvordering had op deze vennootschap van € 500.000 en of hij die vordering in 2005 dan wel 2006 tot nihil mocht afwaarderen. Deze vraag wordt door belanghebbende primair voor het jaar 2005 en subsidiair voor het jaar 2006 bevestigend beantwoord. De Inspecteur beantwoordt de vraag voor beide jaren ontkennend. 4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Belanghebbende heeft op 15 november 2004 door de ondertekening van de borgtochtovereenkomst met de Fortis Bank en de BV een rechtens afdwingbare afspraak gemaakt. Belanghebbende heeft als borg reeds bij het aangaan van de borgtocht een regresvordering op de BV verkregen. Bij het aangaan van de borg gaat de ter beschikkingstellingsregeling als neergelegd in artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 gelden. Derhalve had belanghebbende reeds in 2005 een regresvordering op de BV die volgens de regels van het winstregime moest worden gewaardeerd. Ultimo 2005 bedraagt de vordering nihil. De voorwaardelijke schuld bedraagt € 500.000. Subsidiair stelt belanghebbende dat ultimo 2005 een voorziening mag worden gevormd uit hoofde van de te verwachten aansprakelijkstelling. Beide standpunten van belanghebbende leiden tot een negatief resultaat uit overige werkzaamheid van € 500.000 voor het jaar 2005. Belanghebbende is op 13 februari 2006 aangesproken door Fortis waardoor de voorwaardelijke schuld onvoorwaardelijk wordt. Belanghebbende stelt dat hij - in het geval zijn standpunt voor het jaar 2005 niet wordt gevolgd - in ieder geval in 2006 de schuld mag passiveren voor € 500.000. Later in het jaar betaalt hij € 33.500 waardoor ultimo een bedrag van € 466.500 als schuld resteert aan de Fortis Bank. Subsidiair stelt belanghebbende dat een voorziening mogelijk is door het onvoorwaardelijk worden van de schuld aan de Fortis Bank. Deze schuld bedraagt ultimo 2006 € 466.500. Belanghebbende verzoekt bij gegrondbevinding van het hoger beroep bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat een eventueel beroep in cassatie van de wederpartij geen schorsende werking heeft en aan belanghebbende een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten en een vergoeding van vertragingsrente op basis van wettelijke rente of de heffingsrente als bedoeld in hoofdstuk VA van de Awr toe te kennen. 4.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de voorlopige aanslag staande zoals deze bij uitspraak op bezwaar is verminderd. 4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank en wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, H.A.J. Kroon en R.P.C.W.M. Brandsma, in tegenwoordigheid van mr. Y. Postema als griffier. De beslissing is op 6 juli 2010 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1 Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning over het jaar 2006 tot nihil en tot het vaststellen van een verlies uit werk en woning over 2006 van (€ 3.797 - € 466.500 =) € 462.703. Verder heeft belanghebbende geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep. 5.2. De Inspecteur heeft wat betreft het hoger beroep van belanghebbende geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en tot afwijzing van het verzoek om een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten en de vertragingsrente toe te kennen alsmede tot afwijzing van het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening in het geval cassatie wordt ingesteld de schorsende werking van de uitspraak op te heffen. In het incidenteel hoger beroep heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voorzover deze betreft de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht en tot toekenning van een proceskostenvergoeding wegens rechtsbijstand voor de rechtbank van €161, zonder vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht. Tijdstip ontstaan regresvordering 6.1. Belanghebbende, directeur van en aanmerkelijk belanghouder in [C] BV, heeft zich op 15 november 2004 hoofdelijk als borg verbonden voor hetgeen de Fortis Bank blijkens haar administratie te vorderen heeft of zal hebben van [C] BV. 6.2. Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt onder werkzaamheid mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. 6.3. Tijdens de behandeling van de Wet IB 2001 in de Eerste Kamer zijn aan de bewindslieden over de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen enkele casusposities voorgelegd waarin tot het privé-vermogen behorende vermogensbestanddelen als zekerheid worden bezwaard ten behoeve van schulden van een BV waarin een familielid een aanmerkelijk belang heeft. De staatssecretaris van Financiën heeft toen opgemerkt: "Zo noemen zij het voorbeeld van een vrouw die buiten gemeenschap van goederen is gehuwd en ten gunste van een bank het recht van hypotheek verleent op tot haar vermogen behorende onroerende zaken ten behoeve van de schulden van een vennootschap waarin haar echtgenoot een aanmerkelijk belang heeft. Ook leggen zij het geval voor van een vader die een ondernemingsschuld van zijn zoon respectievelijk een schuld van een vennootschap waarin de zoon een aanmerkelijk belang heeft, garandeert door middel van onderzetting van een effectendepot. Tenslotte noemen zij nog het geval van de aanmerkelijk belanghouder die een recht van hypoheek vestigt op zijn eigen woning ten behoeve van de schuldeisers van zijn eigen vennootschap. Is in dergelijke gevallen sprake van het ter beschikkin stellen van vermogen zo vragen deze leden zich af. In de door deze leden genoemde gevallen is naar ons oordeel geen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen maar van het optreden als borg ten behoeve van de betrokken familieleden respectievelijk de eigen vennootschap. Op grond van artikel 3.4.1.2, tweede lid, onderdeel c, respectievelijk 3.4.1.2a, tweede lid, onderdeel b, wordt de vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden in de door de leden genoemde gevallen aangemerkt als het resultaat van een werkzaamheid. In de situatie van borgstelling is het dus niet zo dat de vermogensbestanddelen die ten behoeve van de schuldeisers worden bezwaard ook ter beschikking worden gesteld aan de in deze artikelen bedoelde onderneming respectievelijk vennootschap. In de regel zullen dergelijke privé-vermogensbestanddelen derhalve tot de grondslag van box III blijven behoren. In de genoemde artikelleden is bepaald dat de ontvangen vergoeding wordt aangemerkt als het resultaat van een werkzaamheid en niet dat het optreden als borg wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen waarop in het kader van de borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd. Dit is tot uitdrukking gebracht in het verschil in redactie tussen de gelijkstellingen in artikel 3.4.1.2, tweede lid, onderdelen a en b en artikel 3.4.1.2a, onderdeel a, enerzijds en artikel 3.4.1.2, tweede lid, onderdeel c en artikel 3.41.2a, tweede lid, onderdeel b, anderzijds. Het resultaat dat hierdoor wordt bereikt is hetzelfde als in de winstsfeer. Indien een ondernemer ten behoeve van een zakelijk crediteur het recht van hypotheek vestigt op zijn eigen woning, heeft dat niet tot gevolg dat de eigen woning daarmee tot het ondernemingsvermogen dient te worden gerekend. Indien de vermogensbestanddelen ten laste van de belastingplichtige zouden worden uitgewonnen, zou een regresvordering ontstaan. Deze vordering zou uiteraard wel worden aangemerkt als vermogen dat ter beschikking is gesteld in de zin van de artikelen 3.4.1.2. respectievelijk 3.4.1.2a. Indien deze regresvordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, kan dan ook een negatief voordeel ontstaan dat in mindering kan komen op het inkomen uit werk en woning." (MvA, Kamerstukken I, 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 112 en 113.) 6.4. Aldus is in de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 tot uitdrukking gebracht dat het aangaan van een borgtochtovereenkomst waarbij de aanmerkelijk belanghouder zich verbindt om in de toekomst, na aansprakelijkstelling door de schuldeiser van de BV, hem toebehorende vermogenbestanddelen aan te wenden ter delging van een schuld die de vennootschap dan zal blijken te hebben, niet vanaf het moment van het aangaan af kan worden gelijkgesteld met het ter beschikkingstellen van vermogensbestanddelen onder het regime van de werkzaamheid in box I. Daarvan is eerst sprake vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen daadwerkelijk worden aangewend ter delging van de schuld (dit komt overeen met het tijdstip van uitwinning ten laste van de belastingplichtige als hiervoor genoemd). Op dat tijdstip dient fiscaalrechtelijk de regresvordering in box I op de balans van de werkzaamheid te worden gewaardeerd. Daar doet niet aan af dat de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst van het ontstaan van een regresvordering op het moment van het aangaan van de borgovereenkomst. Bij de invoering van de Wet IB 2001 is gekozen voor een meer economische benadering (Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 99 (NNV). Bij de waardering op de balans van de werkzaamheid wordt rekening gehouden met de solvabiliteit van de vennootschap waarvoor de belastingplichtige zich heeft borg gesteld. Dit brengt tevens met zich dat indien die regresvordering op enig moment naar het subjectief en redelijk oordeel van de ondernemer, met inachtneming van alle omstandigheden die de waardering op balansdatum beïnvloeden, niet voor verwezenlijking vatbaar blijkt, deze vordering mag worden afgewaardeerd tot nihil. Het onderhavige geval 6.5. Voor het onderhavige geval heeft het vorenoverwogene de volgende betekenis: Belanghebbende kon niet eerder dan na betaling door zijn echtgenote op 21 november 2006 van een bedrag van € 33.500 een regresvordering op [C] BV opnemen op de balans van de werkzaamheid. Belanghebbende heeft weliswaar in 2006 de geldigheid van de borgstelling betwist doch dit heeft, naar de stand van zaken op 21 november 2006 en ultimo 2006 bezien, niet tot enig resultaat geleid. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij een groter bedrag van aan hem toebehorende vermogensbestanddelen daadwerkelijk heeft aangewend ter delging van de schuld van [C] BV aan Fortis Bank. Belanghebbende mocht de vordering over het jaar 2006 afwaarderen omdat ultimo dat jaar duidelijk was dat de financiële vermogenssituatie van [C] BV dusdanig slecht was dat deze de regresvordering niet zou voldoen. Een en ander is in overeenstemming met het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, V-N 2006/34.15, onderdeel 14.2 (gevolgd door het Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, V-N 2009/2.7., onderdeel 15.2.1.). De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar voor de voorlopige aanslag over het jaar 2006 reeds een negatief resultaat uit een werkzaamheid tot evengenoemd bedrag van € 33.500 in aftrek op het inkomen uit werk en woning aanvaard. Opschortende werking 6.6. Ingevolge artikel 27h, lid 5, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is de werking van de uitspraak van de rechtbank opgeschort totdat op het hoger beroep onherroepelijk is beslist. De onderhavige uitspraak van de rechtbank bevat mede een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van griffierecht en proceskosten aan belanghebbende. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur is gehouden in de fase van het hoger beroep uitvoering te geven aan de uitspraak van de rechtbank voor wat betreft de vergoeding van griffierecht en proceskosten. Hij stelt daartoe dat de in artikel 1 van de Awr opgenomen reikwijdte van die wet meebrengt dat het bepaalde in eerstgenoemd artikel niet ziet op de vergoeding van griffierecht en proceskosten. Het Hof verwerpt dit standpunt. 6.7. De bepalingen van de Awr gelden bij de heffing van rijksbelastingen en geven in aanvulling op en gedeeltelijk in afwijking van de Algemene wet bestuursrecht bepalingen omtrent het procesrecht in beroep, hoger beroep en cassatie tegen die heffing, onder welk procesrecht is begrepen de heffing van griffierecht en vergoeding van proceskosten. De beslissingen van de rechtbank omtrent de vergoeding van griffierecht en proceskosten maken een onlosmakelijk onderdeel uit van de uitspraak van de rechtbank. 6.8. Het Besluit beroep in belastingzaken 2005 brengt evenmin mee dat de Inspecteur tijdens de procedure in hoger beroep gehouden is tot vergoeding van proceskosten en griffierecht. In paragraaf 21 van het Besluit is uitdrukkelijk bepaald dat de uitspraak nog niet wordt uitgevoerd indien hoger beroep of cassatie is ingesteld. Wanneer het vorenstaande niet zou gelden voor de vergoeding van griffierecht en proceskosten was hierop een uitzondering opgenomen in het bepaalde in paragraaf 21. Het Hof vindt voor deze uitleg ook steun in paragraaf 42, onderdeel 3, van het Besluit waarin voor de situatie na de uitspraak in cassatie wordt verwezen naar de in het hoofdstuk "overige bepalingen" opgenomen paragrafen 44 en 45 omtrent de uitvoering van de vergoeding van griffierecht en proceskosten door de Inspecteur. Incidenteel hoger beroep 6.9. Op het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur overweegt het Hof het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat aan belanghebbende een vergoeding toekomt voor de kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in verband met het verkrijgen van een uitspraak op bezwaar nadat de Inspecteur op de zitting van 17 augustus 2007 had toegezegd dat hij binnen vijf weken na de zitting uitspraak zou doen. In geschil is of belanghebbende voor de proceshandelingen die zijn verricht voor de datum van evengenoemde zitting ook recht heeft op een vergoeding van proceskosten en of de door de rechtbank gehanteerde factor procesbelang te hoog is. Voorts is in geschil of belanghebbende in verband met het niet doen van uitspraak op de datum als overeengekomen een vergoeding van griffierecht toekwam voor de rechtbank. 6.10. Belanghebbende heeft in de bezwaarprocedure de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de Inspecteur wordt opgedragen met spoed een uitspraak op bezwaar te doen. Dit verzoek is behandeld op de zitting van 17 augustus 2007. De zowel vóór het verzoek als vóór de zitting verrichte proceshandelingen zijn gedaan teneinde de uitspraak op bezwaar te krijgen zoals de Inspecteur op die zitting heeft toegezegd. Wanneer hij deze toezegging niet nakomt kunnen de kosten gemaakt voor proceshandelingen die tot die toezegging hebben geleid niet worden gescheiden van de kosten van het beroep dat nodig is om die toezegging gestand te laten doen zodat belanghebbende de zaak aan de belasting-rechter kan voorleggen (beroep tegen een fictieve uitspraak), een toezegging die zonder dat inleidend verzoek niet was gedaan. Het Hof acht de door de rechtbank gehanteerde factor procesbelang in alle redelijkheid gegeven. Evenals de vergoeding van het griffierecht in dit geval. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Voor een vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten en/of vertragingsrente in dit verband acht het Hof geen grond aanwezig. Verzoek om voorlopige voorziening 6.11. Uit het in 6.1 tot en met 6.5 overwogene volgt dat het verzoek om een voorlopige voorziening dat is gedaan onder de voorwaarde dat het gelijk aan belanghebbende is, moet worden afgewezen. Proceskosten Het Hof acht in hoger beroep geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Evenmin acht het Hof in hoger beroep termen aanwezig tot vergoeding van vertragingsrente.