ECLI:NL:GHSGR:2010:BL5752

GERECHTSHOF DEN HAAG Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Uitspraak: 25 februari 2010 Zaaknummer: MHV 200.054.965/01 Zaaknummer eerste aanleg: FA RK 09-9537 in de zaak in hoger beroep van: [A.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers, tegen De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, gevestigd te ’s-Gravenhage, geïntimeerde in prinicpaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de centrale autoriteit, gemachtigde: mr. M.M. Maljaar-Hendrikse, mede optredend namens: [B.], wonende te [woonplaats], Manitoba, Canada, hierna te noemen: de vader. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage van 11 januari 2010. 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 januari 2010, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog het verzoek tot teruggeleiding van de centrale autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren althans alsnog af te wijzen, kosten rechtens. 2.2. Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 8 februari 2010, heeft de centrale autoriteit verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en maatregelen te treffen als omschreven in artikel 13 lid 4 van de Uitvoeringswet Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen (hierna: Uitvoeringswet) en te bepalen dat partijen hun eigen kosten dragen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 februari 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. J.A.M. Schoenmakers; - mevrouw M.M. Maljaar-Hendrikse namens de centrale autoriteit; - de vader; - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw P.P.M. Termeer. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 december 2009; - de brief van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 1 februari 2010; - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 1 februari 2010; - de pleitnotities van de advocaat van de moeder, zoals voorgedragen en overgelegd ter zitting. 3.1 Tussen partijen staat het volgende vast. 3.1.1. Partijen zijn in Nederland een samenlevingsverband aangegaan en zijn in oktober 2005 naar Canada geëmigreerd. Gedurende hun samenleving is uit hun relatie geboren [C.] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Manitoba, Canada. Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit, [dochter] heeft daarnaast ook de Canadese nationaliteit. 3.1.2. De moeder is, voor behandeling voor haar psychische problematiek, op 29 april 2009 met [dochter] voor de duur van drie maanden, met toestemming van de vader, naar Nederland vertrokken. De vader heeft daartoe op 29 april 2009 een “agreement” ondertekend, zodat [dochter] met de moeder vanaf 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 in Nederland kon verblijven. De moeder noch [dochter] is naar Canada teruggekeerd. Sinds 6 juni 2009 is de moeder ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [gemeentenaam]. 3.2. Van de zijde van de vader is op 10 september 2009 bij de centrale autoriteit een ver[dochter]k ingediend tot teruggeleiding van [dochter] naar Canada. 3.3. Nadat de moeder niet bereid is gebleken om mee te werken aan een vrijwillige teruggeleiding van [dochter] naar Canada, heeft de centrale autoriteit, mede namens de vader, op 18 november 2009 een verzoekschrift bij de rechtbank Middelburg ingediend en daarin verzocht met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet de onmiddellijke terugkeer van [dochter] naar Canada te bevelen, althans de terugkeer van [dochter] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen dan wel te bevelen dat - indien de moeder weigert om [dochter] binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Canada - de moeder [dochter] met een geldig reisdocument aan de vader af te geven, zodat hij [dochter] mee terug kan nemen naar haar gewone verblijfplaats. 3.4. De rechtbank Middelburg heeft zich bevoegd geacht van voornoemd verzoek kennis te nemen en bij beschikking van 18 november 2009, zo blijkt uit de beschikking waarvan beroep, bepaald dat de behandeling van dit verzoek op grond van artikel 8 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het Aanwijzingsbesluit ’s-Gravenhage als nevenzittingsplaats internationale kinderontvoeringen, plaatsvindt in de nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage. 3.5. Ter terechtzitting van de rechtbank Middelburg, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, d.d. 3 december 2009 hebben de vader en de moeder gekozen voor een door de rechtbank aangeboden mediationtraject. Tijdens dit traject zijn de vader en de moeder op 8 december 2009 tot een vaststellingsovereenkomst gekomen ten aanzien van de wijze waarop zij de zorg- en opvoedingstaken verdelen. De vader en de moeder hebben geen overeenstemming bereikt over het land waar [dochter] zal verblijven/wonen. 3.6. De rechtbank Middelburg, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, heeft bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, voor zover in hoger beroep van belang, de terugkeer gelast van [dochter] naar Canada op 10 maart 2010, althans de afgifte van [dochter] (met een geldig reisdocument) aan de vader op 10 maart 2010. 3.7. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In het principaal appel 3.8. De moeder voert twaalf grieven aan, waartegen de centrale autoriteit, mede namens de vader, verweer voert. 3.9. Het hof overweegt het volgende. 3.9.1. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment van indiening van het verzoekschrift Canada dient te worden aangemerkt als de staat van de gewone verblijfplaats van [dochter] ten tijde van haar achterhouding in 2009. Het hof overweegt hierover als volgt. Partijen zijn in oktober 2005 naar Canada geëmigreerd en hebben daar sindsdien gewoond en gewerkt. Zij hebben in Canada een woning gekocht, zijn ieder een dienstverband aangegaan en hebben een bedrijf opgestart. Op 23 juli 2007 is [dochter] geboren. [dochter] heeft mede de Canadese nationaliteit. Tot de moeder eind april 2009 met [dochter] naar Nederland vertrok, heeft [dochter] met de vader en de moeder in gezinsverband in Canada geleefd. Ter zitting van het hof heeft de moeder erkend dat partijen waren overeengekomen dat haar verblijf met [dochter] in Nederland van tijdelijke aard zou zijn en dat het de intentie was dat zij na drie maanden met [dochter] naar Canada zou terugkeren. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat op het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift, Canada dient te worden aangemerkt als de staat van de gewone verblijfplaats van [dochter]. Dat de intentie van de moeder gedurende haar verblijf in Nederland is veranderd, maakt dat niet anders. Grief 1 van de moeder faalt derhalve. 3.9.2. In grief 2 stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de vader de biologische vader van [dochter] is en ten onrechte heeft overwogen dat de vader naar Canadees recht belast was met het gezag over [dochter]. Ten aanzien van het biologische vaderschap heeft de moeder ter zitting van het hof verklaard dat tussen de ouders het biologische vaderschap niet ter discussie staat en dat zij het biologisch vaderschap van de vader erkent. Ten aanzien van het gezag overweegt het hof dat de rechtbank met name op basis van de door de centrale autoriteit in het geding gebrachte verklaring ex artikel 15 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV) terecht en op goede gronden, welke gronden het hof overneemt en tot de zijne maakt, tot het oordeel is gekomen dat naar Canadees recht de vader en de moeder belast waren met het gezag over [dochter] in juli 2009, ten tijde van de achterhouding van [dochter] in Nederland door de moeder, en dat de vader zijn gezag daadwerkelijk uitoefende. Dit betekent dat grief 2 van de moeder niet slaagt. 3.9.3. Grief 3 tot en met 6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij betreffen allen het oordeel van de rechtbank dat de vader niet heeft toegestemd in, dan wel heeft berust in een voortgezet dan wel definitief verblijf van [dochter] in Nederland. 3.9.4. Het hof stelt voorop dat - nu is vastgesteld dat op het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift Canada dient te worden aangemerkt als de staat van de gewone verblijfplaats van [dochter] en dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezagsrecht over [dochter] uitoefenen - de achterhouding van [dochter] door de moeder in Nederland dient te worden aangemerkt als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV slaagt, derhalve of de vader heeft toegestemd in, dan wel heeft berust in een definitief verblijf van [dochter] in Nederland, waardoor de ongeoorloofdheid van voornoemde achterhouding is komen te vervallen. 3.9.5. De moeder stelt in haar beroepschrift dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de weigerings- grond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Uit de vele objectieve omstandigheden zoals door de moeder aangedragen had de rechtbank tot de conclusie moeten komen dat de vader, gelet op zijn actieve en passieve gedragingen, heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [dochter] voortaan in Nederland zou zijn. De moeder heeft meerdere getuigenverklaringen in het geding gebracht teneinde deze stelling te onderbouwen. Daarnaast heeft zij haar bewijsaanbod nadrukkelijk gehandhaafd. 3.9.6. De vader betwist dat aan zijn zijde sprake is van toestemming in, dan wel berusting in het niet doen terugkeren van [dochter] naar Canada. Hij stelt dat zijn gedragingen zowel in actieve als in passieve zin niet anders zijn te interpreteren dan dat hij de moeder steeds heeft trachten te bewegen met [dochter] terug naar Canada te komen dan wel [dochter] aan de vader mee te geven. 3.9.7. Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de vader toestemming heeft gegeven tot het niet terugkeren van [dochter] naar Canada, zijn niet gesteld. Nu het geven van toestemming daartoe door de vader gemotiveerd wordt betwist acht het hof niet bewezen dat ter zake toestemming is verleend. In dit kader is tevens van belang dat de moeder ter zitting heeft erkend dat er geen sprake was van toestemming aan de zijde van de vader in een definitief verblijf van [dochter] met de moeder in Nederland. 3.9.8. Ten aanzien van de gestelde berusting zijdens de vader overweegt het hof het volgende. Berusting kan slechts onder strenge voorwaarden worden aangenomen, aangezien daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven en derhalve grote gevolgen heeft. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Berusting kan worden afgeleid uit het stilzitten door de achterblijvende ouder of juist door een door hem gestelde daad. Van belang is of de achterblijvende ouder - in casu de vader - zich op een wijze heeft gedragen die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding. Relevante omstandigheden zijn onder meer het moment waarop uitlatingen door de achterblijvende ouder zijn gedaan, de emotionele toestand van deze ouder op dat moment, de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur, alsmede of de achterblijvende ouder op het moment van eventuele berusting op de hoogte was of geacht kon worden te zijn van de ongeoorloofdheid van de achterhouding of meeneming van het kind. In dit kader dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [dochter] voortaan in Nederland zou zijn. 3.9.9. Zoals hiervoor overwogen heeft de moeder ter zitting van het hof erkend dat het de intentie van partijen was dat zij eind april voor behandeling voor een periode van drie maanden met [dochter] naar Nederland zou gaan en daarna weer zou terugkeren naar Canada. In dat kader heeft de vader een verklaring ondertekend waardoor [dochter] van 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 met de moeder in Nederland kon verblijven. Eveneens ter zitting heeft de moeder aangegeven dat zij medio mei 2009 van gedachte is veranderd en dat toen bij haar de gedachte postvatte om in Nederland te blijven. Uit de verklaringen van de vader en de moeder ter zitting van het hof is gebleken dat de moeder vanaf die tijd met de vader heeft gecommuniceerd over zaken als inschrijving in Nederland en betaling van alimentatie door de vader en dat de vader daar niet op in is gegaan. Op 20 juli 2009 is de vader naar Nederland gereisd om, naar zijn zeggen, de moeder over te halen met [dochter] mee terug te gaan naar Canada. Vast staat dat de vader voor [dochter] voor de terugreis op 3 augustus 2009 een ticket naar Canada had gekocht en onweersproken is dat in de periode dat de vader in Nederland verbleef, te weten van 21 juli 2009 tot 3 augustus 2009, geïnformeerd is bij een reisbureau naar omzetting van het retourticket van de moeder naar Canada en de aanschaf van een ticket naar Canada voor een vriendin van de moeder, waaruit blijkt dat toen nog gedacht werd aan terugkeer van de moeder naar Canada. Eveneens is onweersproken dat toen het de vader op enig moment duidelijk werd dat de moeder niet van plan was samen met [dochter] naar Canada te reizen of [dochter] aan de vader mee te geven, de vader contact heeft opgenomen met zijn advocaat in Canada die hem adviseerde [dochter] niet eigenmachtig mee te nemen naar Canada maar een teruggeleidings- procedure in het kader van het HKOV te starten. Ter terechtzitting is door de moeder erkend dat de vader vanuit Canada op 25 augustus 2009 en begin september 2009 telefonisch aan de moeder bekend heeft gemaakt dat hij de teruggeleidings- procedure zou starten indien de moeder [dochter] niet vrijwillig naar Canada zou laten terugkeren en dat dit de reden is geweest dat de moeder de relatie met de vader heeft beëindigd. 3.9.10. Het hof overweegt dat, ook al zou de vader bij de moeder en personen uit haar omgeving de indruk hebben gewekt het eens te zijn met een definitief verblijf van [dochter] in Nederland, dit op zich zelf nog geen berusting inhoudt in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de vader toen deze geconfronteerd werd met de veranderde houding van de moeder ten aanzien van haar terugkeer met [dochter] naar Canada, alles in het werk heeft gesteld om haar van gedachten te doen veranderen. In dat licht bezien past ook de verklaring van de vader dat gesproken is over de verkoop van de woning en het bedrijf in Canada, maar dat de vader daarbij heeft aangegeven dat dat zou moeten gebeuren vanuit Canada, waarbij ook de moeder en [dochter] in Canada zouden verblijven. Gelet op de korte tijdspanne waarbinnen zich alles heeft afgespeeld - van het door de moeder eenzijdig aangeven in Nederland te willen blijven in mei, de komst van de vader naar Nederland om de moeder op andere gedachten te brengen in juli, het na ingewonnen informatie bij zijn advocaat alleen terugkeren van de vader naar Canada op 3 augustus 2009 en het melden aan de moeder van het starten van de teruggeleidingsprocedure op 25 augustus 2009 - is het hof van oordeel dat, zo er al sprake mocht zijn van de door de moeder gestelde gedragingen van de vader die op berusting kunnen duiden, er niet gesproken kan worden van een bestendige berusting bij de vader, waaruit zou moeten blijken dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [dochter] voortaan in Nederland zal zijn als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Dit betekent dat ook indien de moeder zou slagen in het leveren van het door haar aangeboden bewijs, dit niet tot het oordeel zal kunnen leiden dat bij de vader sprake was van een berusting als bedoeld in voormeld artikel. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van de moeder. 3.9.11. Nu geen sprake is van toestemming noch van een berusting door de vader in het definitief verblijf van [dochter] in Nederland, is artikel 13 lid 1 sub a HKOV niet van toepassing. De grieven 3 tot en met 6 van de moeder falen derhalve. 3.9.12. Grief 7 tot en met 9 en grief 11 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij richten zich allen op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een weigeringsgrond als genoemd in artikel 13 lid 1 onder b juncto artikel 13 lid 3 HKOV. Op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van een kind naar zijn land van herkomst te gelasten, wanneer er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer aan een lichamelijk of geestelijk gevaar wordt blootgesteld dan wel op andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. Het hof overweegt dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief uitgelegd dient te worden. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is. Van een ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar of van een ondraaglijke toestand kan hooguit sprake zijn als het kind waarheen het terugkeert vrijwel zeker in direct lijfelijk of geestelijk gevaar zal komen te verkeren vanwege de daar heersende (politieke) omstandigheden. De stelling van de moeder dat de vader in Canada op geen enkele wijze kan terugvallen op een sociaal netwerk is, voor zover al juist, onvoldoende om voornoemde weigeringsgrond aan te nemen. De stelling van de moeder dat zij in Canada uitsluitend de zorg voor [dochter] heeft gehad wordt gemotiveerd door de vader bestreden. Daarbij overweegt het hof dat ook uit de vaststellingsovereenkomst d.d. Het hof: op het principaal appel: bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Middelburg nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage van 11 januari 2010; op het incidenteel appel: wijst af het verzoek van de centrale autoriteit Bureau Jeugdzorg te belasten met de voorlopige voogdij over [dochter]; in het principaal en incidenteel appel: compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Mertens-Steeghs, Lamers en Everaars-Katerberg en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2010. Conc. CvL