ECLI:NL:GHSGR:2010:BL3061

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer: 105.007.421/01 Rolnummer (oud): 08/00011 Zaak-/rolnummer rechtbank: KG 07/1099 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 9 februari 2010 inzake 1. [Naam], echtgenote van de heer [Naam], wonende te Rotterdam, 2. [Naam], wonende te Zutphen, 3. [Naam], wonende te Amsterdam, 4. Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann, gevestigd te Amsterdam, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, en 5. de Borstkankervereniging Nederland, gevestigd te Utrecht, gevoegde partij, hierna afzonderlijk te noemen: [appellante sub 1], [appellante sub 2, [appellante sub 3], Clara Wichmann en de Borstkankervereniging, en tezamen: Clara Wichmann c.s., advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelend te 's-Gravenhage, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.D. de Die te 's-Gravenhage. Bij exploot van 27 november 2007 zijn [appellante sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3] en Clara Wichmann in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 oktober 2007, door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage tussen hen en de Staat gewezen. Bij incidentele memorie tot voeging, tevens memorie van grieven in de hoofdzaak heeft de Borstkankervereniging verzocht zich aan hun zijde te mogen voegen en hebben Clara Wichmann c.s. vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Nadat het hof de voeging bij arrest van 10 maart 2009 heeft toegestaan, heeft de Staat bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel de grieven van Clara Wichmann c.s. bestreden en zijnerzijds één incidentele grief ingediend. Deze grief hebben Clara Wichmann c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Op 14 december 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten; Clara Wichmann c.s. door mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam, de Staat door mr. A.C. de Die voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnota's. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. De Staat heeft daartoe een procesdossier overgelegd. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2007; - veroordeelt Clara Wichmann c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 300,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat; - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Clara Wichmann c.s. begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier. 1.1 Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof eveneens van deze feiten uitgaat. Met in achtneming daarvan en van hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, gaat het in dit kort geding om het volgende. 1.2 In 1989 is het bevolkingsonderzoek borstkanker (BOB) geleidelijk ingevoerd voor vrouwen van 50 tot 70 jaar. In 1997 was het BOB voor deze categorie vrouwen in heel Nederland ingevoerd. 1.3 Het BOB wordt uitgevoerd door instanties die beschikken over een vergunning als bedoeld in de Wet op het bevolkingsonderzoek (Wbo). Deze wet bepaalt onder meer: "artikel 2 1. Bevolkingsonderzoek waarbij gebruik wordt gemaakt van ioniserende straling, bevolkingsonderzoek naar kanker en [...] moeten met de waarborgen bedoeld in artikel 3 worden omgeven. [...] artikel 3 1. Het is verboden een bevolkingsonderzoek als bedoeld in artikel 2, eerste lid, [...] te verrichten zonder vergunning van Onze Minister. [...] artikel 7 1. Een vergunning wordt geweigerd indien: [...] c. het te verwachten nut van het bevolkingsonderzoek niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de gezondheid van de te onderzoeken personen. [...] 3. Voor bevolkingsonderzoek naar ernstige ziekten [...] waarvoor geen behandeling of preventie mogelijk is, wordt een vergunning slechts verleend indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. [...]" 1.4 Met een brief van 3 juli 1997 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) de Tweede Kamer bericht dat de doelgroep van het BOB op aanbeveling van de toenmalige Ziekenfondsraad (ZFR) wordt uitgebreid met vrouwen tot en met 75 jaar. 1.5 Op 29 december 2005 heeft de Minister, gehoord de Gezondheidsraad en de voormalige Ziekenfondsraad, aan negen instanties een vergunning voor het BOB voor bepaalde tijd verleend. De vergunningen betreffen het verrichten van borstonderzoek bij vrouwen van 50 tot en met 75 jaar. Deze vergunningen zijn recentelijk opnieuw verleend voor 2008 t/m 2010. 1.6 Omdat vrouwen boven de 75 jaar niet in het BOB zijn opgenomen, hebben [appellante sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3] (allen ouder dan 75 jaar) en Clara Wichmann de Staat in kort geding gedagvaard. Zij hebben gevorderd de Staat te veroordelen om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het BOB af te schaffen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat zich schuldig maakt aan leeftijdsdiscriminatie in strijd met onder meer de artikelen 1 Grondwet, 14 EVRM, 26 BUPO, 1 en 2 Vrouwenverdrag en 2 ICESCR en daarmee tevens aan een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Voor handhaven van de leeftijdsgrens op 75 zijn volgens hen geen medische, technische of andere rechtvaardigingsgronden aanwezig. Zij hebben gemotiveerd naar voren gebracht dat het nut van de screening van vrouwen ouder dan 75 jaar - op vergelijkbare wijze als bij jongere vrouwen - opweegt tegen de gezondheidsrisico's, zo die zich al voordoen. De Staat heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 1.7 De voorzieningenrechter heeft de vordering in het bestreden vonnis afgewezen. 2.1 In hoger beroep heeft de Borstkankervereniging zich in het geding gevoegd. Deze vereniging heeft ten doel het bevorderen van het welzijn van borstkankerpatiënten (artikel 2 van haar statuten). De Staat heeft aangevoerd dat deze vereniging niet-ontvankelijk is, omdat zij zich ten doel stelt het welzijn van borstkankerpatiënten te bevorderen, terwijl het hier om vrouwen gaat die juist niet borstkankerpatiënten zijn (wie patiënte is neemt geen deel aan het BOB). Clara Wichmann c.s. hebben hiertegen ingebracht dat aan het BOB niet alleen vrouwen zonder borstkanker deelnemen, maar ook vrouwen die borstkanker hebben maar dat nog niet weten en die dus in feite wel borstkankerpatiënt zijn. 2.2 Naar het oordeel van het hof strekt de door Clara Wichmann c.s. ingediende vordering tot bescherming van het belang dat de Borstkankervereniging ingevolge haar statuten behartigt in de zin van artikel 3:305a BW. Daargelaten of aangenomen moet worden dat in feite ook borstkankerpatiënten aan het BOB deelnemen en het BOB langs die weg in het belang van borstkankerpatiënten is, geldt dat de screening van de bevolking op borstkanker naar het oordeel van het hof - en, naar het hof begrijpt, eveneens naar het oordeel van de Borstkankervereniging zelf - ook in het belang is van de borstkankerpatiënten die zelf niet (meer) worden gescreend. Zij kennen immers als geen ander de psychische en lichamelijke moeilijkheden die borstkanker met zich kan brengen en zij zullen een late diagnose daarvan aan een ieder, en in het bijzonder ook aan hun naasten, willen besparen. Reeds de wetenschap dat allen, en met name hun naasten, aan het BOB kunnen deelnemen, kan hun eigen welzijn bevorderen. Bovendien kan wanneer borstkanker in een vroeg stadium wordt ontdekt en behandeld, de behandeling minder ingrijpend zijn, zodat de kwaliteit van leven van die borstkankerpatiënten (en dus van degenen voor wier welzijn de vereniging zich inzet) hoger is. 3.1 Als meest verstrekkende grief, zal het hof thans eerst de grief van de Staat in het incidenteel hoger beroep beoordelen. Met deze grief heeft de Staat zich gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Clara Wichmann c.s. ontvankelijk zijn in hun vordering bij de civiele rechter. Volgens de Staat konden zij de besluiten tot vergunningverlening aanvechten in de bestuursrechtelijke rechtsgang zodat de civiele rechtsgang niet voor hen openstaat. De Staat heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd, dat de vergunningen onder beperkingen zijn verleend, namelijk als: "vergunning tot voorzetting van het bevolkingsonderzoek gericht op de opsporing van borstkanker bij vrouwen van 50 tot en met 75 jaar in uw werkgebied", hetgeen ook bekend was (onder meer door publicatie daarover in de Staatscourant). Omdat de leeftijdsbeperking onlosmakelijk onderdeel van de besluiten tot vergunningverlening vormt, hadden de belanghebbenden die het met de leeftijdsgrens niet eens zijn, door het instellen van bezwaar en beroep tegen de (nieuwe) besluiten tot vergunningverlening kunnen opkomen, aldus de Staat. 3.2 In dit kort geding heeft het volgende te gelden. 3.3 De aanvragen voor de vergunningen bevinden zich niet in het dossier, de vergunningen wel. De Staat heeft niet aangegeven dat de vergunningaanvragen zijn gedaan voor een ruimere categorie mensen dan de vrouwen van 50 tot en met 75 jaar waarvoor de vergunningen zijn verleend. Op grond van artikel 4, eerste lid, Wbo moet een vergunningaanvraag een nauwkeurige beschrijving van de te onderzoeken categorie van de bevolking bevatten. Daarom neemt het hof voorshands aan dat de vergunningen voor wat betreft de te onderzoeken categorie zijn verleend conform de vergunningaanvragen. De teksten van de verleende vergunningen wijzen niet op enige beperking ten opzichte van de aanvragen. De vergunningen stellen ook niet uitdrukkelijk de voorwaarde dat vrouwen boven de 75 jaar niet worden onderzocht; zij gunnen (slechts) dat de vrouwen van 50 tot en met 75 jaar worden onderzocht. 3.4 Tegen die vergunningverleningen hebben Clara Wichmann c.s. geen bezwaar: zij wíllen dat vrouwen van 50 tot en met 75 jaar onderzocht worden in het BOB. Wat zij verlangen is dat de Staat behalve de categorie waarvoor vergunningen zijn aangevraagd en verleend, ook de vrouwen boven de 75 jaar in het BOB opneemt. Langs de weg van bezwaar en beroep tegen de verleende vergunningen hadden Clara Wichmann c.s. dat niet kunnen bereiken, omdat de vergunningen in leeftijdsopzicht conform de aanvragen zijn verleend. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het besluit tot het stellen van een leeftijdsgrens vooraf is gegaan aan het moment waarop de aanvragen voor de vergunningen zijn ingediend en dus ook (ver) vóór de besluiten tot vergunningverlening. In dit kort geding is de vraag aan de orde of de Staat door het nemen en handhaven van dat (aan de vergunningaanvragen voorafgegane) besluit tot leeftijdsbegrenzing zich jegens Clara Wichmann c.s. onrechtmatig gedraagt. Voor de beantwoording van die vraag ligt de weg naar de civiele rechter open. 3.5 Gelet op het voorgaande is de grief in het incidenteel hoger beroep ongegrond. De Staat moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 4. Het hof gaat thans over tot beoordeling van het principaal hoger beroep. De grieven van Clara Wichmann c.s. betreffen de vraag of de Staat bij het BOB een leeftijdsgrens van 75 jaar mag stellen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.1 Ter zake van de te hanteren "bewijslastverdeling" heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, gezien de aard van het kort geding slechts een summier onderzoek kan plaatsvinden en dat voor toewijzing van de vordering nodig is dat de vordering en de daarvoor aangevoerde grondslag een hoge mate van aannemelijkheid hebben, dat de kern van dit kort geding kan worden samengevat in (het antwoord op) de vraag of de afweging van nut en risico's voor de specifieke groep van 76-jarigen en ouder anders uitvalt dan voor de groep met een leeftijd tussen 40 [het hof leest: 50] en 76 jaar en dat voor toewijzing van de vordering vereist is dat deze vraag met een hoge mate van aannemelijkheid negatief wordt beantwoord. Clara Wichmann c.s. voeren hiertegen aan dat nu de Staat onderscheid naar leeftijd maakt, de Staat moet bewijzen dat dit onderscheid gerechtvaardigd is. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 5.2 Met het stellen van de leeftijdsgrens maakt de Staat onderscheid naar leeftijd. Dit is onrechtmatig, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De Staat moet deze rechtvaardiging stellen en in (dit) kort geding aannemelijk maken. 5.3 Hetgeen de Staat als rechtvaardiging heeft gesteld, komt, kort gezegd, op het volgende neer. Het is wettelijk verboden zonder vergunning een bevolkingsonderzoek te doen naar kanker en waarbij gebruik wordt gemaakt van ioniserende straling, zoals bij het BOB. Ingevolge artikel 7 van de Wbo moet de vergunning worden geweigerd als het te verwachten nut van het bevolkingsonderzoek niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de gezondheid van de te onderzoeken personen. De Minister heeft zich laten adviseren door de Gezondheidsraad en diens advies gevolgd. Omdat bij de huidige stand van de medische wetenschap op grond van de internationaal aanvaarde criteria moet worden aangenomen dat bij vrouwen boven de 75 jaar het te verwachten nut van het BOB niet opweegt tegen de risico's voor de gezondheid van deze groep vrouwen, kan het BOB bij deze categorie vrouwen niet met vergunning plaatsvinden. Dit rechtvaardigt het beleid van de Staat om voor het BOB een leeftijdsgrens van 75 jaar aan te houden, aldus de Staat. 5.4 In dit kort geding zijn de door de Staat aangehaalde wettelijke bepalingen niet aan de orde. Clara Wichmann c.s. bestrijden dat bij vrouwen boven de 75 jaar het te verwachten nut van het BOB niet opweegt tegen de risico's voor de gezondheid van deze groep vrouwen. Het hof stelt dienaangaande voorop dat de discussie daarover een medische discussie is: de vraag of het wel of niet voldoende nuttig is vrouwen boven de 75 jaar te screenen gelet op de gezondheidsrisico's (zoals overbehandelingen, blootstelling aan straling, onterecht gevoel van veiligheid vanwege de fout-negatieve of juist ongerustheid vanwege (meer dan de helft) fout-positieve uitslagen, psychische belasting van de diagnose borstkanker en co-morbiditeit), moet in de eerste plaats door de medische wetenschap worden beantwoord. 5.5 De Staat heeft dan ook terecht daartoe de Gezondheidsraad gehoord. De Gezondheidsraad heeft immers ingevolge artikel 22 van de Gezondheidswet de wettelijke taak om de ministers en de beide kamers der Staten-Generaal voor te lichten over de stand van de wetenschap ten aanzien van vraagstukken op het gebied van de volksgezondheid en het gezondheids(zorg)onderzoek. De Gezondheidsraad heeft ten aanzien van borstkankeronderzoek een leeftijdsgrens geadviseerd en in het Jaarbericht Bevolkingsonderzoek van juni 2006 geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat om de opzet van het BOB (met de leeftijdscategorie van 50 t/m 75 jaar) te wijzigen. 5.6 De Staat, en ook de kort-geding rechter en andere niet-medici, moet ervan uitgaan dat de Gezondheidsraad zijn advies heeft gegeven aan de hand van de stand van de wetenschap op het gebied van de volksgezondheid en het gezondheids(zorg)onderzoek, tenzij er zodanig sterke aanwijzingen zijn voor het tegendeel dat de Staat (en thans: het hof) met een hoge mate van aannemelijkheid kan aannemen dat de Gezondheidsraad de afweging van nut en risico's voor de categorie van 76-jarigen en ouder verkeerd heeft gemaakt. 5.7 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dergelijke, sterke aanwijzingen er niet zijn. 5.8 In mei 1994 zijn de resultaten van een in Zuidwest Nederland gehouden enquête-onderzoek onder vrouwen boven 67 jaar gepubliceerd in het bulletin van het Integraal kankercentrum Rotterdam onder de titel: "Borstkankerscreening voor vrouwen van 70 jaar en ouder" door A. Cats, T. van der Jagt en D.W. van Bekkum. Hierin staat dat alleen kan worden vastgesteld of screening van vrouwen boven 70 jaar wel of niet doelmatig is, als deze screening ook daadwerkelijk gedurende een aantal jaren bij deze groep kan worden uitgevoerd. 5.9 In 2006 zijn de resultaten van Nederlands borstkankeronderzoek bij vrouwen tussen de 70 en 75 jaar behandeld in een tijdschrift van de International Union Against Cancer onder de titel: "Seventy-five years is an appropriate upper age limit for population-based mammography screening", door J. Fracheboud, J.H. Groenewoud, R.Boer, G. Draisma, A.E. de Bruijn, A.L.M. Verbeek en H.J. de Koning (hierna: de studie van Fracheboud). Hierin is aangegeven dat het verhogen van de leeftijd van het BOB vanaf 75 jaar zal leiden tot een aanzienlijk extra frequentie en overbehandeling van borstkankers, terwijl de gewonnen levensjaren beperkt zijn. Zoals de titel al laat zien, stellen de onderzoekers 75 jaar als eindleeftijd voor het BOB. 5.10 Voorts heeft een werkgroep van medisch deskundigen, bestaande uit deskundigen op het gebied van epidemiologie, diagnostiek en behandeling van borstkanker, onder betrokkenheid van wetenschappelijke- en beroepsverenigingen, de conceptrichtlijn "Screening en diagnostiek van het mammacarcinoom" opgesteld, inmiddels op 1 september 2008 goedgekeurd als landelijke richtlijn "Mammacarcinoom". Hierin staat dat screening op borstkanker bij vrouwen boven de 75 jaar niet wordt geadviseerd [onderstreping van het hof]. De werkgroep schrijft, dat over de eindleeftijd op dit moment minder discussie bestaat dan over de startleeftijd (50 jaar), dat er aanwijzingen zijn dat de sojourn time (de tijd dat de tumor asymptomatisch is, maar wel met een test detecteerbaar) toeneemt met de jaren en dat daarnaast bijkomende co-morbiditeit een rol speelt. Volgens de werkgroep gaan de negatieve effecten van screening met de stijgende leeftijd steeds zwaarder wegen en neemt het aantal gewonnen levensjaren relatief af. De werkgroep verwijst hiertoe naar een viertal medische artikelen, waaronder de studie van Fracheboud. De opstellers van de richtlijn zien in de studie van Fracheboud een ondersteuning van het besluit om de screening binnen het BOB te beëindigen na het 75e levensjaar. 5.11 De gedachte onder medici is dat veel vrouwen van boven de 75 jaar die worden behandeld voor de bij het BOB geconstateerde borstkanker, vóór hun natuurlijk overlijden nooit klachten van de borstkanker zouden hebben ervaren als de borstkanker niet ontdekt was. 5.12 De Borstkankervereniging heeft in een notitie van juni 2007 kritiek geuit op de aanbeveling van de werkgroep (genoemd in 5.10). Zij weet zich gesteund door de deskundige medici prof. dr. H.M. Pinedo, prof. dr. C.J.H.