ECLI:NL:GHSGR:2009:BV7081

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.006.888/01 Rolnummer (oud) : C07/01023 Zaak/rolnummer rechtbank : 272315/ HA ZA 06/2975 arrest van de negende civiele kamer d.d. 4 augustus 2009 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. F.J. Hordijk te Naaldwijk, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.C. van Keulen te Naaldwijk. Bij exploot van 17 juli 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2009. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreken de door [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg in het geding gebrachte producties. In beide procesdossiers ontbreekt de door de toenmalige advocaat van [appellante] voorafgaand aan de comparitie van partijen in eerste aanleg toegezonden brief waarmee eveneens producties in het geding werden gebracht. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 mei 2007; - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.136,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 30 mei 2009 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2 [geïntimeerde] is de dochter van [appellante]. 2.3 Per 1 juli 2003 heeft [geïntimeerde] de eigendom verworven van een Grieks restaurant in Naaldwijk, thans genaamd [naam restaurant] (hierna: het restaurant). De verschuldigde koopprijs bedroeg € 45.000,-. 2.4 Bij brief van 9 december 2004 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen na die datum een bedrag van € 90.000,- terug te betalen aan [appellante]. Aan die sommatie heeft [geïntimeerde] niet voldaan. 2.5 [appellante] heeft bij verzoekschrift gedateerd 12 april 2005 de rechtbank ’s Gravenhage verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Het voorlopig getuigenverhoor heeft op 9 november 2005 plaatsgevonden, waarbij achtereenvolgens zijn gehoord [getuige sub 1] en [getuige sub 2], broers van [geïntimeerde] en zoons van [appellante], [geïntimeerde] zelf en [getuige sub 4], boekhouder van [geïntimeerde]. Een vijfde getuige (zekere [getuige sub 5], “dragende de voornaam [X]”) is met instemming van partijen heengezonden zonder te zijn gehoord. 2.6 [appellante] heeft vervolgens [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan haar een bedrag van € 90.000 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor. 2.7 Bij het bestreden vonnis van 30 mei 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. 3.1 Tegen het vonnis van de rechtbank komt [appellante] op met een vijftal grieven. De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt. 3.2 Met de eerste grief komt [appellante] op tegen het uitgangspunt van de rechtbank, dat haar stellingen aldus moeten worden gelezen, dat de lening, het bedrag en het tenaamstellingsbeding onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Dit uitgangspunt is niet juist, aldus [appellante]: er is sprake van een overeenkomst van geldlening, en de voorwaarde van tenaamstelling staat daar los van. Reeds op grond van de overeenkomst van geldlening is [geïntimeerde] – nu geen termijn voor de terugbetaling is overeengekomen – op grond van artikel 7A: 1800 BW gehouden het geleende bedrag terug te betalen. Mocht worden geoordeeld, dat de lening, het bedrag en de voorwaarde van tenaamstelling wel onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, moet een en ander worden gekwalificeerd als een overeenkomst (van geldlening) onder de opschortende voorwaarde dat het restaurant mede op naam van [appellante], dan wel mede op naam van haar beide zoons zou worden gesteld. Nu deze voorwaarde nooit is vervuld, heeft de betaling van het bedrag van € 90.000 onverschuldigd plaatsgevonden, zodat zij gerechtigd is daarvan terugbetaling te vorderen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat nog geen voldoende bewijs voor de aan de vordering ten grondslag gelegde stelling van [appellante] (een overeenkomst van geldlening) was geleverd (grief II). 3.3 De stellingen van [appellante] in de inleidende dagvaarding kunnen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat de voorwaarde van tenaamstelling van het restaurant mede op naam van [appellante], dan wel op naam van haar twee zoons, onderdeel uitmaakte van de door [appellante] gestelde overeenkomst van geldlening tussen partijen. Het hof begrijpt de toelichting op grief I echter aldus, dat [appellante] in hoger beroep haar stellingen aanpast in die zin, dat zij nu stelt dat (primair) sprake is van een overeenkomst van geldlening, eventueel (subsidiair) met een opschortende voorwaarde (de tenaamstelling). 3.4 Voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] – op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag – is noodzakelijk dat de daaraan door [appellante] ten grondslag gelegde overeenkomst komt vast te staan. [appellante] bestrijdt niet dat de bewijslast daarvan op haar rust, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. De in het kader van een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen hebben ingevolge art. 192 Rv dezelfde bewijskracht als waren ze in dit geding afgelegd, aangezien beide partijen, vergezeld van hun advocaten, bij het afleggen van die verklaringen aanwezig zijn geweest. Het oordeel van de rechtbank, dat vooralsnog onvoldoende bewijs van een overeenkomst van geldlening is geleverd, wordt door [appellante] met grief II vergeefs bestreden. Uit de afgelegde verklaringen van respectievelijk [getuige sub 1], [getuige sub 2] en [geïntimeerde] zelf blijkt wel dat aan [geïntimeerde] een geldbedrag afkomstig van haar moeder (in de verklaring van [geïntimeerde] € 83.000,- en niet € 90.000,-) is overhandigd, maar ten aanzien van de gestelde titel van die overhandiging (geldlening) zijn de afgelegde getuigenverklaringen tegenstrijdig. 3.5 Getuige [getuige sub 1] verklaart: “U leest mij de alinea uit het verzoekschrift voor waarin gesteld wordt dat verzoekster € 90.000,- aan verweerster geleend heeft met betrekking tot het Griekse Restaurant [naam restaurant] in Naaldwijk onder voorwaarde dat deze zaak mede op naam van verzoekster dan wel van haar twee zoons gesteld zou worden. Hetgeen u mij voorleest is juist. Ik ben daarbij vanaf het begin betrokken geweest. Het geld werd medio 2003, vóór juli 2003, aan mijn zuster geleend. (…) Het geld dat aan mijn zuster ter leen is verstrekt was afkomstig van mijn moeder, [appellante]. Welke afspraken tussen mijn zus en mijn moeder zijn gemaakt over het eventueel mede op naam van mijn moeder zetten van deze zaak is mij niet bekend. Wel was het zo dat het geld dat mijn moeder verstrekte voor mijn zus, zijn broer en mij bestemd was. (…)”. 3.6 Getuige [getuige sub 2] verklaart in de door hemzelf opgestelde verklaring die aan het proces-verbaal van zijn getuigenverhoor is gehecht: “(…) In 2003 heeft mijn moeder [appellante] onze huis in Iran verkocht om een restaurant hier in Nederland te kopen. En zij heeft toen 90.000 euro aan mijn zus [geïntimeerde] geleend. Met dat geld wat [geïntimeerde] geleend heeft is zij Restaurant [naam restaurant] begonnen. (…)” Vervolgens gehoord door de rechter-commissaris tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaart [getuige sub 2]: “(…) Op basis van de verkoop van het huis in Teheran is door, naar ik van mijn moeder gehoord heb – maar zij praat niet meestal tegen mij – door een zekere [X] geld aan mijn zuster overhandigd. Ik ben daarbij nooit zelf aanwezig geweest maar heb dit van mijn moeder gehoord. Mijn moeder heeft mij ook verteld dat € 90.000,- aan mijn zuster overhandigd zijn. Met dat geld heeft mijn zuster het restaurant [naam restaurant], eerder heette dat [...], in Naaldwijk gekocht. Ik ben wel eens in dat restaurant geweest maar heb daar nooit gewerkt. Ik weet niet wat tussen mijn moeder en mijn zus in dat verband gebeurd en afgesproken is. Ik weet ook niet of het de bedoeling is geweest dat dat geld of het daarmee gekochte restaurant voor ons alledrie, mijn broer, mijn zus en mij, geweest zou zijn. Of er tussen mijn moeder en mijn zus daarover afspraken gemaakt zijn weet ik niet , ik ben daar in ieder geval nooit bij aanwezig geweest. Het restaurant is nu van mijn zus alleen. Wij willen graag dat dit van ons allemaal wordt, van ons hele gezin, maar daarover zijn geen afspraken gemaakt. Wel heeft mijn zus mij gezegd dat zij van moeder € 90.000,-- gekregen heeft.(…).” 3.7 Hiertegenover staat de verklaring van [geïntimeerde] zelf, die verklaart: “Wel heb ik ongeveer € 83.000,- ontvangen van [X]. (…) Wel weet ik dat [X] een telefoontje heeft gekregen en dat ik dan daar, dat wil zeggen in Rotterdam op verschillende adressen die ik nu niet meer weet, moest verschijnen om geld in ontvangst te nemen.