ECLI:NL:GHSGR:2009:BK3762
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.024.313/01
Rolnummer rechtbank: 745470 \ RL EXPL 08-8022
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 17 november 2009
inzake
OOM Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: OOM,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
[Geïntimeerde], h.o.d.n. Automobielbedrijf [geïntimeerde],
wonende te Apeldoorn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.W. van Ochten te Nijmegen.
Bij dagvaarding van 27 januari 2009 is OOM in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 5 november 2008, gewezen tussen [geïntimeerde] als eisende en OOM als gedaagde partij. Bij memorie van grieven (met producties) heeft OOM drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ter terechtzitting van 20 oktober 2009 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, toegelicht, OOM bij monde van mr. M.B. Esseling te Rotterdam en [geïntimeerde] bij monde van mr. Van Ochten voornoemd. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte heeft OOM een kopie van haar procesdossier overgelegd, en hebben partijen arrest gevraagd.
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 5 november 2008;
- veroordeelt OOM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 262,- aan verschotten en € 1896,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.J. Roos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2 van haar vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht. In dit geding staan derhalve de volgende feiten vast:
1.1. [geïntimeerde] drijft een automobielbedrijf te Apeldoorn. Met ingang van 2 januari 2006 heeft [geïntimeerde] met OOM een brandverzekeringsovereenkomst gesloten, die tevens dekking gaf tegen stormschade. De overeenkomst had een looptijd van een jaar met stilzwijgende verlenging voor een gelijke periode. De overeenkomst is per 2 januari 2007 stilzwijgend verlengd. De jaarpremie voor 2007 bedroeg € 3.753,75 exclusief assurantiebelasting en poliskosten.
1.2. Op 18 januari 2007 is door of namens [geïntimeerde] bij OOM melding gemaakt van een stormschade. OOM heeft bij brief van 19 februari 2007 de aansprakelijkheid voor de schade erkend en terzake conform de polisvoorwaarden na afloop van het lopende kalenderhalfjaar een bedrag van € 2.318,75 uitgekeerd.
1.3. Bij brief van zijn assurantietussenpersoon van 15 maart 2007 heeft [geïntimeerde] op basis van artikel 10.2 van de polisvoorwaarden, ingevolge welk artikel zowel OOM als [geïntimeerde] het recht had om na een schademelding de verzekering tussentijds op te zeggen, aan OOM verzocht om de verzekering per 19 maart 2007 te royeren en de betaalde premie te restitueren.
1.4.. Bij brief van 20 maart 2007 heeft OOM aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
Hierbij zenden wij u een polisblad in verband met de beëindiging van bovenvermelde verzekering. Conform artikel 9.6 van de algemene voorwaarden BAV2007 wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar billijkheid gerestitueerd. Aangezien er schade is ontstaan op 18-01-2007 en wij deze in de rekening-courant van het intermediair hebben uitgekeerd, verlenen wij geen premierestitutie.
1.5. Artikel 9.6 van de algemene voorwaarden BAV2007 (hierna: de polisvoorwaarden) is (vrijwel) gelijkluidend aan artikel 7:939 BW en luidt:
Behalve bij opzegging wegens de opzet de maatschappij te misleiden, wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar billijkheid gerestitueerd.
2. In de onderhavige procedure is de vraag aan de orde hoe artikel 9.6 van de polisvoorwaarden moet worden uitgelegd, en of [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden naar billijkheid recht heeft op premierestitutie. OOM heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat zij krachtens artikel 9.6 van de polisvoorwaarden en artikel 7:939 BW niet gehouden is tot premierestitutie, onder meer omdat zij over het premiejaar 2007 risico heeft gelopen en ook een schadeuitkering heeft gedaan. De kantonrechter heeft het verweer van OOM verworpen, en heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op teruggave van een evenredig deel van de betaalde jaarpremie, verminderd met de door OOM betaalde expertisekosten en provisie. OOM heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.
3. De eerste twee grieven richten zich tegen de uitleg door de kantonrechter van artikel 9.6 van de polisvoorwaarden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
4. Het hof stelt voorop dat artikel 9.6 van de polisvoorwaarden moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bevestigd, dat zij beiden van mening zijn dat artikel 9.6 van de polisvoorwaarden moet worden uitgelegd conform artikel 7:939 BW, welk wetsartikel van dwingend recht is. Partijen zijn het er voorts over eens dat de situatie van ‘opzet om de verzekeraar te misleiden’ zich hier niet voor doet.
5. Het hof overweegt dat artikel 9.6 van de polisvoorwaarden en 7:939 BW bepalen dat – behoudens bij opzegging wegens de opzet de verzekeraar te misleiden - bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar billijkheid wordt verminderd. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat deze artikelen redelijkerwijs aldus moeten worden begrepen, dat de woorden “naar billijkheid” slechts betrekking hebben op de vraag in hoeverre de premie wordt verminderd, en niet - zoals OOM in hoger beroep verdedigt - of de verzekeringnemer recht heeft op premievermindering. Het standpunt van OOM dat uit artikel 7:939 BW voortvloeit dat per geval dient te worden bekeken of een premierestitutie billijk is, vindt geen steun in de wetsgeschiedenis noch in de literatuur.
De verwijzing door OOM naar het (oude) artikel 281 K en de op dit artikel gevormde jurisprudentie, brengt hierin geen verandering. Artikel 7:939 BW van het huidige verzekeringsrecht, dat in dit geval van toepassing is, kent aan de verzekeringnemer in beginsel een recht op premierestitutie toe bij tussentijdse opzegging van de verzekering, welk recht onder artikel 281 K (oud) niet (in deze omvang) bestond.
6. Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 9.6 van de polisvoorwaarden en artikel 7:939 BW recht heeft op een naar billijkheid te bepalen premierestitutie. OOM is van mening dat deze premierestitutie in dit geval op nihil moet worden bepaald. Zij voert hiervoor de volgende argumenten aan:
a. het betreft een verzekering voor de duur van een jaar, met de mogelijkheid van een (stilzwijgende) verlenging met eenzelfde periode;
b. de verzekeringspremie die OOM in rekening heeft gebracht is gebaseerd op een percentage van het verzekerde bedrag;
c. vanaf de ingangsdatum van de verzekering heeft OOM het (volledige) risico gelopen om het verzekerde bedrag in één keer uit te keren;
d. OOM sluit slechts in uitzonderingsgevallen verzekeringen met een kortere looptijd dan één jaar, maar in die gevallen wordt toch de volle jaarpremie berekend;
e. OOM heeft aan [geïntimeerde] een uitkering gedaan wegens stormschade ter hoogte van € 2.318,75. Als [geïntimeerde] daarnaast ook nog aanspraak kan maken op premievermindering, maakt hij ‘dubbel gebruik’ van de verzekering;
f. uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een billijke premierestitutie niet per definitie een tijdsevenredige restitutie inhoudt;
g. OOM is een verzekeraar die vaak risico’s verzekert die andere verzekeraars niet willen dekken. Zij hanteert daarbij het ‘kasstelsel’, waarbij aan het eind van elk half kalender jaar aan de hand van de betaalde premies enerzijds en de ingediende schadeclaims anderzijds wordt beoordeeld in hoeverre de schadeclaims kunnen worden gehonoreerd. Premierestitutie verdraagt zich niet met dit systeem;
h. in bijvoorbeeld een faillissementssituatie restitueert OOM de lopende premie aan de hand van de “korte termijn-schaal”. Bij een verzekeringstermijn van meer dan twee en minder dan drie maanden, is de verzekeringnemer dan 35% van de jaarpremie verschuldigd.
7. Het hof stelt voorop dat de hoogte van de premierestitutie naar billijkheid moet worden vastgesteld. In de Memorie van Toelichting is hierbij het volgende vermeld:
Onder lopende premie is te verstaan de laatst vervallen (en veelal reeds betaalde) premie, die mede betrekking heeft op de periode gelegen nadat de overeenkomst tussentijds is beëindigd. Deze lopende premie dient, aldus de hoofdregel van het artikel, naar billijkheid te worden verminderd. Niet wordt voorgeschreven “vermindering naar evenredigheid van de tijdsduur, waarover de verzekering vervalt”. Bij de bepaling van de vermindering moet immers naast de tijd ook op andere factoren worden gelet, zoals op de provisie en de administratiekosten, terwijl bij verzekering van objecten in aanbouw het tijdverloop veelal geen uitgangspunt zal zijn.”
8. Ad 6 a t/m c: Het hof is van oordeel dat de omstandigheden als vermeld onder a tot en met c, niet relevant zijn voor de bepaling van de hoogte van de premierestitutie. Deze omstandigheden zijn alleszins gebruikelijk bij verzekeringsovereenkomsten. Indien deze van invloed zouden zijn op de hoogte van de premierestitutie, had het voor de hand gelegen dat hiervan in de Memorie van Toelichting melding was gemaakt.
Ook overigens ziet het hof niet in dat deze omstandigheden naar billijkheid afdoen aan het recht van de verzekeringnemer op premierestitutie. Weliswaar heeft de verzekeraar voor een deel van de oorspronkelijk overeengekomen verzekeringsperiode het volledige risico gedragen, voor het overige tijdsdeel waarover de verzekering is opgezegd draagt de verzekeraar in het geheel geen risico meer. Het is billijk dat de verzekeringnemer voor dit tijdsdeel een premierestitutie ontvangt. Het hof deelt derhalve niet het standpunt van OOM dat er op dit punt een wezenlijk verschil is tussen een ziektekostenverzekering, waarbij OOM premierestitutie bij een tussentijdse opzegging wel billijk acht, en een gebouwenverzekering als die van [geïntimeerde]. Dat het gaat om verschillende risico’s en een verschillende wijze van premievaststelling, acht het hof voor de beoordeling van dit geschil onvoldoende zwaarwegend.
9. Ad 6 d: De omstandigheid dat OOM, indien zij een verzekering sluit met een kortere looptijd van één jaar, toch de volle jaarpremie berekent, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat de aan [geïntimeerde] toekomende premierestitutie naar billijkheid op nihil moet worden bepaald. Deze omstandigheid gaat [geïntimeerde] niet aan, en zou afbreuk doen aan zijn recht op premierestitutie ingevolge artikel 7:939 BW. Het hof merkt hierbij bovendien nog op dat de door [geïntimeerde] gesloten verzekering reeds eenmaal was verlengd zodat deze derhalve al meer dan een jaar liep.
10. Ad 6 e: Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat [geïntimeerde] een schadeuitkering heeft ontvangen van OOM, in het onderhavige geval niet afdoet aan zijn recht op premierestitutie. Het hof verwijst hierbij naar de hierboven bij 6 a t/m c gegeven motivering, die ook hier van toepassing is. Het argument van OOM dat [geïntimeerde] zo ‘dubbel gebruik’ zou maken van de verzekering, acht het hof onjuist en wordt verworpen. OOM heeft gedurende een deel van de verzekerde periode het risico op schade gelopen, waartegenover [geïntimeerde] premie heeft betaald. Dat zich in die periode - toevallig - een schade heeft voorgedaan, kan [geïntimeerde] niet helpen en kan hem niet worden tegengeworpen. Voor dit risico heeft hij immers premie aan OOM betaald. Voor het overige deel van het verzekeringsjaar, waarover [geïntimeerde] premierestitutie vordert,heeft OOM in het geheel geen risico meer gelopen, terwijl zij bij het doorlopen van de verzekering nog altijd het onder de polis verzekerde risico zou hebben gelopen ter hoogte van het volledige verzekerde bedrag.
11. Ad 6f: OOM wijst er terecht op dat uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een billijke premierestitutie niet per definitie een tijdsevenredige restitutie inhoudt. Uit het in dit verband in de Memorie van Toelichting gegeven voorbeeld van objecten in aanbouw, blijkt dat hierbij met name is gedacht aan situaties waarin gedurende de verzekerde periode het door de verzekeraar gedekte risico niet steeds gelijk is. Gesteld noch gebleken is echter dat deze situatie zich bij de verzekering van [geïntimeerde] voordeed. In dit geval acht het hof met de kantonrechter daarom een tijdsevenredige restitutie billijk.
12. Ad 6g: Het argument van OOM dat zij een kasstelsel hanteert, en dat een premierestitutie zich daarmee niet verdraagt, wordt eveneens verworpen. Premierestitutie zal in beginsel leiden tot een lager bedrag dat voor uitkering beschikbaar is, maar het hof acht dat als zodanig niet onbillijk, omdat OOM na de beëindiging van de verzekering geen risico voor mogelijke nieuwe schades van [geïntimeerde] heeft gedragen. Bovendien heeft OOM niet gesteld dat het restitueren aan [geïntimeerde] van een deel van zijn premie invloed zou hebben gehad op de schadeuitkeringen die door OOM in het kader van het kasstelsel aan het einde van het betreffende halfjaar zijn gedaan.
13. Ad 6h: Het argument van OOM dat zij in (bijvoorbeeld) een faillissementssituatie de lopende premie restitueert aan de hand van de “korte termijn-schaal”, acht het hof evenmin beslissend, nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] dit systeem kende en noch in de polisvoorwaarden noch anderszins voldoende aanknopingspunten zijn te vinden om te oordelen dat ook premierestituties op de voet van artikel 7:939 BW naar billijkheid op grond van deze “korte termijn-schaal” moeten worden berekend.
14. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grieven 1 en 2 worden verworpen.
15. Grief 3 richt zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen premierestitutie. OOM betoogt dat de kantonrechter bij de berekening van het aan [geïntimeerde] toekomende premiebedrag ten onrechte is uitgegaan van een jaar met 365 dagen, terwijl OOM (gelijk het merendeel van de verzekeringsmaatschappijen) rekent met een jaar van 360 dagen waarbij er 12 maanden van 30 dagen zijn. [geïntimeerde] stelt dat hij deze redenering niet kan volgen, en dat dit voor hem ook nimmer kenbaar is geweest. [geïntimeerde] onderschrijft de berekening van de kantonrechter.
16. Het hof acht de berekening van de kantonrechter op basis van een jaar van 365 dagen billijk. Hetgeen door OOM in de toelichting op grief 3 is aangevoerd, acht het hof onvoldoende duidelijk en overtuigend om tot een andere berekening te besluiten. Met name is het aan het hof niet duidelijk ten aanzien van welke onderwerpen OOM rekent met een jaar van 360 dagen, en derhalve ook niet dat en waarom dit invloed zou moeten hebben op de hoogte van de premierestitutie. De door [geïntimeerde] betaalde premie betrof immers een periode van (feitelijk) 365 dagen en geen 360 dagen.
17. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grieven worden verworpen. Het door [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep geuite bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter de door OOM gemaakte expertisekosten in mindering heeft gebracht op de premierestitutie, wordt als tardief gepasseerd en kan daarom in het midden blijven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. OOM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
18. Het bewijsaanbod van OOM wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot een andere beslissing.