ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ9230

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.006.721/01 Rolnummer (oud) : 07/856 Rolnummer rechtbank : 717206 CV EXPL 06-12614 arrest van de negende civiele kamer d.d. 29 september 2009 inzake Getru Koeltransport B.V., gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland, appellante, hierna te noemen: Getru, advocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage tegen Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: de Stichting, advocaat: mr. Th. Scholtus te ’s-Gravenhage. Bij tussenarrest van 10 maart 2009 is Getru in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de stelling van de Stichting dat Getru niet ontvankelijk is in het hoger beroep, vanwege overschrijding van de appeltermijn. Getru heeft hierop bij akte (met producties) gereageerd, waarop de Stichting bij antwoordakte weer heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd. Het dossier van de Stichting bevat slechts het tussenarrest en de daarna gewisselde stukken. Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 10 november 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Stichting met het doel zoals vermeld sub 22 van dit arrest; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, V. Disselkoen en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1. Getru heeft bij exploot van 20 juni 2007 de Stichting in hoger beroep gedagvaard tegen 5 juli 2007 bij het hof Amsterdam. De Stichting heeft zich alstoen bij dat hof gesteld. Het hof Amsterdam heeft ambtshalve, bij rolbeschikking van 5 juli 2007, de zaak ex artikel 110 lid 2 Rv verwezen naar dit hof. Vervolgens heeft Getru de Stichting bij dit hof opgeroepen bij exploot van 13 juli 2007 tegen 26 juli 2007. De Stichting is toen in het geding verschenen. 2. De Stichting handhaaft haar stelling dat Getru in het hoger beroep niet ontvankelijk is, omdat het exploot van 13 juli 2007 geen melding maakt van de verwijzing door hof Amsterdam en evenmin vermeldt dat het exploot van 20 juni 2007 werd gehandhaafd. Het exploot van 13 juli 2007 is een regulier appelexploot, zodat het beroep te laat is ingesteld, aldus nog steeds de Stichting. 3. Het hof verwerpt het standpunt van de Stichting. De appeltermijn is door Getru gesauveerd doordat het exploot van 20 juni 2007 binnen de appeltermijn is uitgebracht, de zaak is aangebracht op de aangezegde dag bij het hof Amsterdam en de Stichting alstoen is verschenen. De nietigheid van het exploot van 20 juni 2007 is door het verschijnen van de Stichting bij het hof Amsterdam ex artikel 122 lid 1 Rv gedekt. Het hof Amsterdam heeft de zaak verwezen naar dit hof. Gezien het bepaalde in artikel 74 lid 1 Rv dient er een exploot te worden uitgebracht om de procedure bij dit hof voort te zetten, wat is gebeurd met het exploot van 13 juli 2007. Naar het oordeel van het hof is Getru ontvankelijk in haar beroep bij dit hof, ook als wordt aangenomen dat het exploot van 13 juli 2007 een herstelexploot is. Dat exploot is uitgebracht binnen de termijn waarin herstelexploten moeten worden uitgebracht, namelijk een termijn van 14 dagen, eventuele nietigheden in het exploot zijn gedekt door het verschijnen van de Stichting bij dit hof en gesteld noch gebleken is dat die nietigheden de Stichting onredelijk in haar belangen hebben geschaad. 4. Het hof komt vervolgens toe aan de (inhoudelijke) behandeling van het hoger beroep. Het gaat in deze zaak om het volgende. 5.1 Bij besluit van de Minister SZW van 12 februari 2004, gewijzigd bij besluit van 12 maart 2004, is de "Collectieve arbeidsovereenkomst opleidings- en ontwikkelingsfonds beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen" algemeen verbindend verklaard (hierna: de SOOB-CAO). 5.2 De Stichting is opgericht ter uitvoering van de SOOB-CAO en heeft tot doel het bevorderen van goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak en meer speciaal het financieren van activiteiten die daaraan kunnen bijdragen. Een onder de werkingssfeer van de SOOB-CAO vallende werkgever is verplicht bijdragen, gerekend in een percentage van de bruto loonsom sociale verzekeringen van het jaar waar de bijdrage betrekking op heeft, te betalen aan de Stichting. 5.3 De Stichting is bevoegd aan het begin van het kalenderjaar op voorschotbasis de verschuldigde bijdrage vast te stellen. Pas na verloop van ieder kalenderjaar wordt vastgesteld wat de daadwerkelijk verschuldigde bijdrage is aan de hand van de door de werkgever aan de Stichting over dat jaar opgegeven loonsom. 5.4 Bij besluit van de Minister SZW van 12 maart 2004 is Getru gedispenseerd van de toepassing van - onder meer - de SOOB-CAO, vanwege - kort gezegd - het toepassen van een eigen ondernemings-cao. 5.5 De Minister SZW heeft bij brief van 28 juni 2005 aan Getru medegedeeld dat er sprake is geweest van het verlenen van dispensaties op oneigenlijke gronden, zodat die dispensaties werden ingetrokken met terugwerkende kracht tot aan het tijdstip waarop deze waren verleend. 5.6 Getru heeft tegen de sub 5.5 genoemde beslissing bezwaar gemaakt. Het bezwaar is door de Minister SZW bij brief van 16 november 2005 ongegrond verklaard. Onderaan die brief, na de ondertekening, is een tekstblok geplaatst met onder meer de volgende inhoud: "Overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht kan tegen deze beschikking beroep worden ingesteld door degene wiens belang rechtstreeks bij deze beschikking betrokken is. Daartoe moet binnen zes weken na de datum van verzending van deze beschikking een beroepschrift met een kopie van deze beschikking worden ingediend bij de sector bestuursrecht van de rechtbank van de woonplaats van degene die het beroep instelt (…)." 5.7 Getru heeft geen (tijdig) beroep ingesteld tegen de sub 5.6 genoemde beslissing op bezwaar. 5.8 De Stichting heeft na vermeerdering van eis in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat Getru wordt veroordeeld tot betaling van bijdragen over de jaren 2004, 2005 en 2006, respectievelijk bedragen van € 38.650,74, € 44.242,18 en € 47.700,--, te vermeerderen met (i) de buitengerechtelijke kosten inclusief 19% BTW ten bedrage van € 14.796,39 en (ii) de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Getru in de proceskosten. 5.9 De kantonrechter heeft Getru bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld aan de Stichting te betalen een bedrag van € 132.377,92, vermeerderd met de wettelijke rente over € 82.292,92 vanaf 21 december 2005 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over € 47.700,-- vanaf 14 juli 2006 tot de dag der algehele voldoening, en Getru tevens in de proceskosten veroordeeld. 5.10 In hoger beroep vordert Getru bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog niet ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen van de Stichting, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten van beide instanties. 6. Het hof overweegt als volgt. 7. Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat de intrekking van de dispensatie terugwerkende kracht heeft. Getru stelt dat naar analogie en strekking van de Wet AVV, geplaatst in het kader van de rechtszekerheid, het zonder meer duidelijk is dat aan een intrekking van een eerder verleende dispensatie geen terugwerkende kracht kan worden toegekend. Getru is door de terugwerkende kracht in haar belangen geschaad. Over het jaar 2004 is zij vanwege het ontbreken van terugwerkende kracht daarom geen premie verschuldigd aan SOOB, aldus nog steeds Getru. 8. De Stichting stelt dat de beslissing van de Minister SZW om de dispensatie met terugwerkende kracht ongedaan te maken, formele rechtskracht heeft nu Getru, na het doorlopen van een bezwaarprocedure, geen tijdig beroep tegen de beslissing op bezwaar heeft ingesteld. 9. De grief faalt, omdat de beslissing van de Minister SZW formele rechtskracht heeft. Getru heeft tegen de beslissing van de Minister SZW op bezwaar geen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank, terwijl in die beslissing op bezwaar expliciet is gewezen op die beroepsmogelijkheid. De terugwerkende kracht is door Getru in de bezwaarprocedure weliswaar niet aan de orde gesteld, maar niet is in te zien waarom dat niet in die bezwaarprocedure en vervolgens in de beroepsprocedure had gekund. Daarmee stond voor Getru een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede gang naar de bestuursrechter open om haar bezwaren tegen de terugwerkende kracht aan de orde te stellen.Voor het hof staat de rechtmatigheid van de beslissing om aan het intrekken van de dispensatie terugwerkende kracht te verbinden, daarom vast. De vraag of naar analogie en strekking van de Wet AVV aan een intrekking van een eerder verleende dispensatie geen terugwerkende kracht kan worden gegeven, staat niet ter beoordeling van de civiele rechter in het onderhavig geding. Van belang is voorts dat het in het systeem van de Wet AVV past dat een derde als de Stichting op de formele rechtskracht van bedoelde beslissing een beroep kan doen. In dat systeem kan immers ook een dispensatie worden tegengeworpen aan degenen die, zoals de Stichting, zonder die dispensatie naleving van een algemeen verbindend verklaarde cao kunnen afdwingen. Door Getru is overigens niet aangevoerd dat de Stichting als derde geen beroep zou kunnen doen op de formele rechtskracht. 10. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het hof in de verwijzing van Getru naar de rechtszekerheid geen beroep leest op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Overigens voldoet de stellingname van Getru niet aan de aan een dergelijk beroep te stellen eisen. 11. De grieven 2, 3 en 4 richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter over de verschuldigdheid van premies door Getru over de jaren 2005 en 2006, en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 12. Getru stelt dat zij vanaf 17 januari 2005 niet langer onder de werkingssfeer valt van de SOOB-CAO. Vanaf genoemde datum is zij als lid van de werkgeversvereniging Altro Via gebonden aan de CAO Altro Via voor Login Transportondernemingen (hierna: CAO Altro Via) met een looptijd van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006. Op grond van de CAO Altro Vita is zij gehouden premies aan (het hof begrijpt:) een opleidingsfonds, het zogeheten Uiterwaalfonds, te betalen. Daarmee voldoet zij aan de uitzondering genoemd in artikel B.1 van de SOOB-CAO, de werkingssfeerbepaling, namelijk dat zij een onderneming is “die een eigen CAO of een eigen bedrijfstak CAO [dient] toe te passen”, aldus nog steeds Getru. 13. De Stichting stelt dat Getru aan toepassing van de SOOB-CAO slecht kan ontkomen indien zij daarvoor dispensatie van de Minister SZW heeft verkregen. De CAO Altro Via is niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De bij conclusie van antwoord overgelegde cao is niet getekend. Cao-partij bij de CAO Altro Via aan werknemerszijde is LBV. De Minister SZW heeft bepaald dat de wijze waarop de werknemers van Getru lid zijn geworden van LBV reden was voor het intrekken van de dispensatie. Voorts dient een uitgezonderde cao te voldoen aan een aantal cumulatieve vereisten, waaraan de CAO Altro Via niet voldoet. Daarnaast kan geen beroep worden gedaan op een cao die eerst tot stand is gekomen na de algemeenverbindendverklaring van de SOOB-CAO. Getru dient daarom premies te betalen over die jaren 2005 en 2006, aldus nog steeds de Stichting. 14. Het hof zal beoordelen welke eisen artikel B.1 van de SOOB-CAO stelt aan een cao om van de werkingssfeer van de SOOB-CAO te worden uitgezonderd. Daartoe dient artikel B.1 te worden uitgelegd. Voor de uitleg geldt de zogenaamde CAO-norm, die er kort gezegd op neerkomt dat de objectief kenbare betekenis van de tekst van de uit te leggen bepaling, in het licht van de overige tekst van de cao en de eventuele (officiële) toelichting daarop, van beslissende betekenis is. Bij de uitleg mag rekening worden gehouden met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. 15. De tekst van artikel B.1 van de SOOB-CAO is - vrijwel - gelijkluidend aan de tekst van de werkingssfeerbepalingen van de in de bedrijfstak geldende arbeidsvoorwaarden-cao en vut-cao. In HR 19 december 2008 (LJN: BG1681) was de uitleg van artikel 2 lid 2 van de arbeidsvoorwaarden-cao en artikel 1a van de vut-cao, betrekkelijk op - vrijwel - hetzelfde tijdvak als in dit geding, aan de orde. Evenals in onderhavig geding was in die procedure niet in debat dat de werkingssfeerbepalingen van de verschillende cao’s in de bedrijfstak redelijkerwijs samen dienen te vallen. Het hof neemt daarom de uitleg van de werkingssfeer in het arrest van 19 december 2008 ook in dit geding tot uitgangspunt. Dit betekent dat voor toepassing van de uitzondering van artikel B.1 van de SOOB-CAO niet is vereist dat de cao voldoet aan de in die bepaling genoemde cumulatieve eisen. Door de Stichting is onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen. 16. Vervolgens zal het hof beoordelen of Getru "een eigen CAO of een eigen bedrijfstak CAO [dient] toe te passen”. 17. Het hof verwerpt de stelling dat de CAO Altro Via geen rechtsgeldige cao is. De Stichting heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat die cao tot stand is gekomen tussen werkgeversvereniging Altro Via en werknemersvereniging LBV, evenals dat die cao arbeidsvoorwaarden regelt (artikel 1 Wet CAO). Gesteld noch gebleken is dat LBV geen onafhankelijk werknemersvereniging is. Getru heeft voorts onweersproken gesteld dat de CAO Altro Via bij de Minister SZW is aangemeld en dat terzake een kennisgeving van ontvangst is verstrekt. Aldus heeft de CAO Altro Via op grond van artikel 4 lid 3 Wet op de Loonvorming kracht van cao gekregen. Daarmee is sprake van een rechtsgeldige cao. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er van de zijde van Getru ongewenste inmenging heeft plaatsgevonden bij het lid maken van haar werknemers van LBV, wat voor de Minister SZW reden was de dispensaties in te trekken, leidt dit op zichzelf beschouwd niet tot een ander oordeel over de rechtsgeldigheid van de CAO Altro Via. 18. Van belang is voorts dat de Stichting onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Getru de CAO Altro Via in haar onderneming toe moest passen in de jaren 2005 en 2006, in de zin van de werkingssfeerbepaling van de SOOB-CAO. 19. Uit het voorgaande volgt dat Getru vanaf het moment dat zij de CAO Altro Via moest toepassen, is uitgezonderd van de toepassing van de SOOB-CAO in de jaren 2005 en 2006. Een dispensatie is daarvoor niet vereist, nu bedoelde uitzondering is geregeld in en volgt uit de (algemeen verbindend verklaarde) werkingssfeerbepaling van de SOOB-CAO. Het hof leest in de SOOB-CAO en de besluiten waarmee deze cao eerst algemeen verbindend is verklaard en vervolgens is gewijzigd, niet de aanvullende eis dat de uitzondering in de werkingssfeerbepaling slechts geldt voor cao's die de werkgever reeds ten tijde van de algemeenverbindendverklaring moest toepassen. Een dergelijke aanvullende eis is evenmin inherent aan het systeem van de Wet AVV. 20. Getru heeft gesteld dat de kennisgeving van ontvangst van de CAO Altro Via op 15 januari 2005 is afgegeven en daarbij verwezen naar een overzicht van SZW, in eerste aanleg overgelegd bij brief van 19 juni 2006. Uit het overzicht blijkt dat de kennisgeving van ontvangst van de CAO Altro Via niet op 15 januari 2005, maar op 15 juni 2005 is afgegeven. Ook op de website van SZW, waar Getru naar verwijst, is vermeld dat de kennisgeving van ontvangst op 15 juni 2005 is afgegeven, zodat het hof van de laatste datum uit zal gaan. Dit leidt ertoe dat op grond van artikel 4 lid 3 van de Wet op de Loonvorming de CAO Altro Via vanaf 16 juni 2005 kracht van cao heeft en dat Getru vanaf dat moment geen premies is verschuldigd aan de Stichting tot en met 31 december 2006. 21. De grieven 2 tot en met 4 slagen in zoverre. 22. Het hof zal de zaak om redenen van proceseconomie naar de rol verwijzen om de Stichting in de gelegenheid te stellen haar vorderingen te herberekenen, op basis van het uitgangspunt dat Getru tot 16 juni 2005 bijdragen verschuldigd is. Getru zal daarop mogen reageren. 23. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.