ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ6317

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.584/01 Rolnummer (oud) : 08/174 Rolnummer rechtbank : 05-3486 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 augustus 2009 inzake […] TECHNISCH BEDRIJF B.V., gevestigd te Staphorst, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk te 's-Gravenhage. Bij exploot van 4 februari 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 december 2007, door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 8 juni 2009 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, [appellante] door mr. R.S. Wertheim, advocaat te Zwolle, en de Staat door mr. H.J.S.M. Langbroek, advocaat te 's-Gravenhage, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 december 2007; - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 303,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 Voor de scheepvaart op de Rijn geldt sinds 1869 het verdragsrecht, neergelegd in de Herziene Rijnvaartakte (verder: Akte van Mannheim). De daarbij aangesloten lidstaten, waaronder Nederland, hebben commissarissen benoemd die tezamen de Centrale Commissie voor de Rijnvaart (verder: CCR) vormen. In 1994 heeft de CCR een herzien Reglement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn 1995 vastgesteld (verder: ROSR 1995), dat in Nederland bij Besluit Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995 met ingang van 24 januari 1996 van kracht is verklaard (Stb. 1996, 127, verder: Besluit Reglement). 1.2 De CCR heeft bij resolutie van 11 mei 2000 aan het ROSR 1995 een hoofdstuk 8a toegevoegd, getiteld “Uitstoot van schadelijke gassen en luchtverontreinigende deeltjes door dieselmotoren” (verder: hoofdstuk 8a). In hoofdstuk 8a zijn uitstootnormen voor deze motoren vastgesteld. Door middel van een typegoedkeuring wordt vastgelegd of een motortype, motorfamilie of motorgroep aan deze normen voldoet. De goedkeuring wordt verleend door afgifte van een certificaat van typegoedkeuring door een van de bevoegde autoriteiten in de zin van het ROSR 1995, in Nederland de Minister van Verkeer en Waterstaat (verder: de Minister). De CCR houdt een lijst bij van verleende typegoedkeuringen. Op deze lijst vermelde motoren worden aangeduid als CCR-motoren. Ingevolge deze resolutie gelden de uitstootnormen en het bijbehorende stelsel van typegoedkeuring niet voor motoren die vóór 1 januari 2002 aan boord waren ingebouwd en voor vervangingsmotoren die tot en met 31 december 2011 aan boord van schepen die op 1 januari 2002 in bedrijf waren, geïnstalleerd worden. Daarbij is een vervangingsmotor omschreven als een gebruikte gereviseerde motor die wat betreft vermogen, toerental en installatievoorwaarden vergelijkbaar is met de motor die deze vervangt. Bij Besluit houdende wijziging van het Besluit Reglement onderzoek schepen op de Rijn van 12 april 2001 (Stb. 2001, 198) is het Besluit Reglement overeenkomstig de resolutie van de CCR van 11 mei 2000 gewijzigd. 1.3 De CCR heeft bij resolutie van 29 november 2001 wijzigingen aanvaard van de bepalingen in het ROSR 1995 betreffende de gelding van hoofdstuk 8a, ertoe leidende dat de daarin opgenomen normen en het bijbehorende stelsel van typegoedkeuring niet van toepassing waren op motoren die voor 1 januari 2003 aan boord waren ingebouwd. Deze wijzigingen zijn vervolgens in Nederland vastgesteld door middel van de Bekendmaking aan de Rijnscheepvaart nr. 2/2002 (Stcrt. 2002, 92), gepubliceerd op 17 mei 2002 en in werking getreden op 19 mei 2001. Daarin is aan de wijzigingen een terugwerkende kracht verleend tot 1 januari 2002. 1.4 De directeur-hoofdinspecteur van de divisie Scheepvaart van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, tevens voorzitter van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart heeft op 12 juni 2002 (Stcrt. 2002,112/pag. 13) de Beleidsregel vervangingsmotor aan boord van schepen voor de Rijnvaart (verder: de Beleidsregel) vastgesteld. Deze is in werking getreden op 19 juni 2002. Artikel 2 daarvan (Technische uitvoering) luidt als volgt. 1. Een vervangingsmotor is een aantoonbaar gereviseerde, gebruikte motor. 2. Een vervangingsmotor mag van een ander fabrikaat en motortype zijn als de oorspronkelijke motor. 3. Een vervangingsmotor is van hetzelfde bloktype (lijnmotor, V-motor) als de oorspronkelijke motor. 4. Een vervangingsmotor heeft hetzelfde aantal cilinders als de oorspronkelijke motor. 5. Een vervangingsmotor mag een andere cilinderinhoud hebben als de oorspronkelijke motor. 6. Het nominale motorvermogen van een vervangingsmotor wijkt ten hoogste 10% af van dat van de oorspronkelijke motor. 7. Het toerental van een vervangingsmotor wijkt ten hoogste 10% af van dat van de oorspronkelijke motor. 1.5 [appellante] reviseert bestaande motoren met het oog op de plaatsing ervan in schepen. De Minister heeft op 10 december 2001 aan [appellante] typegoedkeuring als bedoeld in hoofdstuk 8a van het ROSR verleend voor de motor KMDWS en op 20 juni 2002 voor de motor KMD-S14. 2. [appellante] heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door de Staat gepleegde onrechtmatige daden (wegens kort gezegd het uitstel van de inwerkingtreding van hoofdstuk 8a en de vaststelling van de Beleidsregel), op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3. De grieven van [appellante] tegen het vonnis van de rechtbank komen op het volgende neer. 1) De rechtbank heeft miskend dat de Staat jegens haar onrechtmatige daden heeft gepleegd (memorie van grieven - verder: mvg - 8), in de eerste plaats door het uitstellen van de inwerkingtreding van hoofdstuk 8a tot 1 januari 2003, terwijl hij in april 2001 in het Staatsblad al 1 januari 2002 als datum van inwerkingtreding had afgekondigd. Ook het wachten tot 17 mei 2002 met regelgeving die op 1 januari 2002 ingaat, terwijl de Staat al op 29 november 2001 wist van die inwerkingtredingsdatum, en het niet handhaven van de op 1 januari 2002 in werking getreden regelgeving acht [appellante] onrechtmatig (mvg 9 en 19). Het uitstel was volgens [appellante] voor haar niet voorzienbaar en zij kon er geen rekening mee houden. Subsidiair grieft [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of de Staat haar voor het geleden financiële nadeel schadeloos had moeten stellen (mvg 9 en 16). 2) Voorts acht [appellante] het uitvaardigen van de Beleidsregel jegens haar onrechtmatig, omdat de Staat daarbij niet binnen de grenzen van het ROSR 1995 is gebleven ( mvg, 10 en 30-35.). [appellante] meent dat door de Beleidsregel het begrip vervangingsmotor zodanig wordt opgerekt dat van vergelijkbaarheid geen sprake meer is en dat de Beleidsregel daarom onverbindend is. In het bijzonder meent [appellante] dat het in strijd is met het ROSR 1995 dat de beleidsregel toestaat dat de vervangingsmotor van een ander fabricaat en motortype mag zijn en dat ten aanzien van toerental en motorvermogen afwijkingen van ten hoogste 10% zijn toegestaan. Ook het (na de vaststelling van de Beleidsregel) niet handhavend optreden tegen de plaatsing van vervangingsmotoren die in de visie van [appellante] niet als zodanig mogen worden aangemerkt, acht [appellante] jegens haar onrechtmatig. 3) [appellante] is verder van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Staat autonoom is in zijn politieke besluitvorming en dat deze autonomie aan toetsing door de rechter in de weg staat (mvg 12). 4) [appellante] brengt bovendien naar voren dat de rechtbank heeft genegeerd dat het uitstel geen resolutie van de CCR was maar een besluit van de Staat zelf, en dat geen sprake was van (verplichte) uitvoering van een resolutie van de CCR. [appellante] keert zich hierbij ook tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank op dit punt (mvg 15). Volgens Konings is de rechtbank bij zijn overweging ter zake van de nadeelcompensatie ten onrechte uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling dat geen sprake was van een eigen afweging door de Staat (mvg 16). 5) [appellante] klaagt er ten slotte ook over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de verleende typegoedkeuringen geen possessions zijn in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (mvg 28-29). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. Het hof stelt het volgende voorop. Indien een burger schade lijdt door een toerekenbaar onrechtmatige gedraging van een ander, dient zijn schade door die ander te worden vergoed. Dat geldt ook als die ander een publiekrechtelijke rechtspersoon is, zoals de Staat. De burger die schade lijdt ten gevolge van een toerekenbare onrechtmatige gedraging van de Staat, kan bij de burgerlijke rechter schadevergoeding vorderen, tenzij voor hem een andere gewaarborgde rechtsgang openstaat. De omstandigheid dat die schade het gevolg is van politieke besluitvorming, doet daaraan niet af, anders dan de Staat heeft aangevoerd en de rechtbank heeft overwogen. Wel heeft de Staat veelal een zekere mate van beleidsvrijheid, afhankelijk van de terzake geldende regelgeving. Indien dat het geval is, zal de burgerlijke rechter het besluit van de Staat marginaal moeten toetsen. 5. Dat geldt in de onderhavige zaak in het bijzonder voor zover de toetsing regelgeving betreft. Rechterlijke toetsing van deze regelgeving beperkt zich tot de vraag of de regelgeving naar inhoud of wijze van totstandkoming onmiskenbaar onrechtmatig is. Tot de regelgeving behoort mede de vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding. Een beslissing van de Staat tot medewerking aan uitstel van de inwerkingtreding valt daar onder. In het onderhavige geval betreft het bovendien regelgeving die is tot stand gebracht in het kader van internationale samenwerking in de CCR, het uitvoeringsorgaan van de akte van Mannheim. Dat brengt met zich mee dat bij de rechterlijke toetsing mede het belang van de voortgang van de internationale samenwerking in aanmerking moet worden genomen en dat bij de toetsing van de instemming van de Staat met het uitstel niet uitsluitend de afweging van Nederlandse belangen in aanmerking kan worden genomen. 6. De Staat heeft naar voren gebracht dat in 2002 alsnog tot uitstel van de inwerkingtreding van hoofdstuk 8a is besloten omdat medio 2001 bleek dat per 1 januari 2002 onvoldoende motoren, voorzien van een certificaat van typegoedkeuring voor de binnenscheepvaart, beschikbaar zouden zijn aangezien de vereiste procedures ter verkrijging van de goedkeuring niet op tijd zouden zijn doorlopen, en omdat de Rijnvaart hierdoor ernstig zou worden gedupeerd. Daarbij heeft de Staat aangevoerd dat de motoren zelf over het algemeen wel aan de eisen van hoofdstuk 8a voldeden, maar dat de procedures uitsluitend om administratieve redenen niet konden zijn afgerond, hetgeen de branche in problemen zou brengen. [appellante] heeft daartegen ingebracht dat sommige fabrikanten wel degelijk tijdig typegoedkeuringen hadden verkregen en dat andere fabrikanten en wellicht ook schippers de zaak waarschijnlijk te lang op hun beloop hebben gelaten. 7. Zoals door de Staat (onbetwist) is gesteld en ook blijkt uit de door [appellante] bij inleidende dagvaarding als productie 2 overgelegde lijst van typegoedkeuringen, hadden op 29 november 2001, het tijdstip waarop de CCR tot uitstel van de inwerkingtreding van hoofdstuk 8a besloot, de bij de Akte van Mannheim aangesloten staten slechts voor vier typen motoren van één fabrikant een typegoedkeuring afgegeven. Onder deze omstandigheid kon de Staat redelijkerwijs besluiten in de CCR met het uitstel van de inwerkingtreding van hoofdstuk 8a voor één jaar in te stemmen, omdat onvoldoende goedgekeurde typen beschikbaar waren en, voor zover wel goedgekeurde typen beschikbaar waren, elke concurrentie tussen aanbieders van motoren nog ontbrak, wat de afnemers van motoren in een dwangpositie zou brengen. Gelet op de omstandigheid dat pas medio 2001 de procedurele problemen met de typegoedkeuringen manifest werden, is het feit dat de Staat eerst op 29 november 2001 met het uitstel heeft ingestemd, evenmin onmiskenbaar onrechtmatig. [appellante] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat de Staat daarmee eerder had kunnen of moeten instemmen. 8. Veronderstellenderwijs uitgaande van de (door de Staat betwiste) stelling van [appellante] dat de Staat op 17 mei 2002 zelfstandig heeft besloten tot – kort gezegd – uitstel van de invoering van hoofdstuk 8a tot 1 januari 2003, dan nog is het hof van oordeel dat de Staat op dat moment redelijkerwijs tot dat besluit kon komen. Weliswaar was het aantal motortypen met betrekking waartoe de keuringsprocedure was voltooid, op dat moment blijkens bovenbedoelde lijst enigszins toegenomen (van twee fabrikanten waren alle typen goedgekeurd en van drie, waaronder [appellante], gold dat voor een deel van de typen), maar van de meerderheid (negen) van de fabrikanten waren alle aanvragen nog in behandeling. Motoren die wel aan de eisen voldeden, maar waarvoor de goedkeuringsprocedure nog niet was afgerond, mochten niet worden toegepast en de concurrentie was dus nog steeds uiterst beperkt. Daarbij komt dat de Staat in de CCR met uitstel had ingestemd en gelet op het belang van gelijke voorwaarden voor alle schepen op de Rijn slechts om zeer dringende redenen (die niet zijn gesteld of gebleken) een afwijkende koers zou kunnen worden gevolgd. Gelet op het bovenstaande behoeft de vraag of de Staat op 17 mei 2002 een zelfstandig besluit heeft genomen of louter uitvoering heeft gegeven aan een besluit van de CCR, geen beantwoording meer. Met het bezwaar tegen de feitenvaststelling door de rechtbank op dit punt heeft het hof in rechtsoverweging 1.3 rekening gehouden, maar ook dat leidt niet tot een andere beslissing. Evenmin speelt bij dit oordeel van het hof de vraag een rol of [appellante] moest afgaan op de regelgeving of mede acht moest slaan op wat zij geruchten en berichten in de media noemt. Haar op dit punt betrekking hebbende bezwaar tegen de overwegingen van de rechtbank behoeft dus evenmin behandeling, omdat het, ook als het gegrond zou zijn, niet tot een ander oordeel zou leiden over de rechtmatigheid van het uitstel. 9. Naar het oordeel van het hof is het verlenen van terugwerkende kracht aan het uitstelbesluit op zichzelf evenmin onrechtmatig, reeds omdat uit hoofdstuk 8a immers slechts verplichtingen voortvloeien met betrekking tot de schepen die aan de Rijnvaart deelnemen en het uitstel strekt ten gunste van de eigenaars van die schepen en aan hen met terugwerkende kracht geen verplichtingen worden opgelegd. Het hof hoeft zich niet uit te laten of de late bekendmaking van het uitstel met terugwerkende kracht op 19 mei 2002 jegens [appellante] onrechtmatig is, aangezien [appellante] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zij door die bekendmaking met terugwerkende kracht ook maar enige schade heeft geleden. Haar vertegenwoordiger heeft daarentegen ten pleidooie medegedeeld dat [appellante] vóór 19 mei 2002 nog tussen de 10 en 20 typegoedgekeurde motoren heeft kunnen verkopen en dat de verkoop pas daarna is gestagneerd. Deze vertegenwoordiger heeft voorts aangevoerd dat [appellante] de goedkeuringskosten voor haar beide goedgekeurde motortypen grotendeels al in 2001 had gemaakt. 10. De Staat heeft eveneens redelijkerwijs kunnen besluiten om tussen 1 januari 2002 en 19 mei 2002 van handhaving van hoofdstuk 8a af te zien. [appellante] heeft onvoldoende betwist dat de voordien op de markt zijnde motoren materieel geheel of grotendeels aan de in hoofdstuk 8a opgenomen uitstootnormen voldeden. Daarom is niet aannemelijk geworden dat door het niet handhaven van hoofdstuk 8a in die periode enig milieubelang werd geschaad. Handhaven in weerwil van de omstandigheid dat de Staat had ingestemd met uitstel in de CCR en bezig was dat uitstel ook in Nederland te bewerkstelligen, zou bovendien het oogmerk van het uitstel in gevaar hebben gebracht en tot onduidelijkheid bij de Rijnvaartbedrijven hebben geleid. Ook dit bezwaar van [appellante] treft derhalve geen doel. 11. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de aan [appellante] afgegeven typegoedkeuringen, met inbegrip van de daaraan verbonden winstverwachtingen, als possessions in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM moeten worden aangemerkt. Anders dan [appellante] aanvoert kunnen bij de beantwoording van de vraag of het uitstel ontneming van eigendom in de zin van dat protocol inhoudt, de winstverwachtingen echter niet van de typegoedkeuringen worden gescheiden; zij moeten als één geheel worden bezien. Tussen partijen is niet in geschil dat de verleende typegoedkeuringen door het uitstel niet aan [appellante] zijn ontnomen: vanaf 1 januari 2003 heeft zij volledig die typegoedkeuringen kunnen uitbaten. Het uitstel vormt daarom geen ontneming van eigendom van de typegoedkeuringen inclusief de winstverwachting, maar slechts een verminderde regulering van die eigendom gedurende het jaar van uitstel. Aan de Staat komt bij de beantwoording van de vraag of de verminderde regulering van eigendom die in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, noodzakelijk kan worden geoordeeld, een ruime beoordelingsmarge toe. Op de gronden, weergegeven in de rechtsoverwegingen 7, 8 en 9, is het hof van oordeel dat het uitstel binnen deze beoordelingsmarge valt. Ook uit dien hoofde is het uitstel niet als onrechtmatig aan te merken. 12. Hoewel het uitstel en de wijze waarop de Staat daaraan uitvoering heeft gegeven, derhalve naar het oordeel van het hof niet (onmiskenbaar) onrechtmatig is, zou het niet toekennen van een nadeelcompensatie aan [appellante] onrechtmatig kunnen zijn, indien zij door de regeling als enkeling financieel in een zodanig nadelige positie zou worden gebracht dat die in redelijkheid niet voor haar rekening zou behoren te blijven (vgl. HR 18-01-1991, LJN: AC4031). [appellante] heeft niet méér naar voren gebracht dan dat zij eerder dan nodig kosten heeft moeten maken voor de typegoedkeuring en daardoor renteverlies heeft geleden, dat zij personeelsleden heeft moeten aannemen die zij gedurende een jaar voor andere doeleinden heeft moeten inzetten en dat zij gefrustreerd is in haar (hoge) winstverwachting. [appellante] heeft niet gesteld dat de winstgevendheid van het bedrijf door het uitstel of de uitvoering daarvan verloren is gegaan en enig concreet inzicht in de financiële gevolgen voor de onderneming heeft zij ook niet gegeven. Het hof kan hierin onvoldoende concrete aanknopingspunten vinden om de conclusie te wettigen dat de Staat aan [appellante] nadeelcompensatie had behoren te verschaffen. 13. Over het bezwaar van [appellante] tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het begrip vervangingsmotor overweegt het hof als volgt. Ingevolge het ROSR 1995 is een vervangingsmotor omschreven als een gebruikte gereviseerde motor die wat betreft vermogen, toerental en installatievoorwaarden vergelijkbaar is met de motor die deze vervangt. Uit de omstandigheid dat het om een in een aantal aangegeven opzichten vergelijkbare motor moet gaan, volgt reeds dat het ROSR 1995 niet aldus moet worden uitgelegd dat de vervangingsmotor van hetzelfde fabricaat en motortype moet zijn als de motor die deze vervangt. Naar het oordeel van het hof is in de Beleidsregel voldoende de vergelijkbaarheid ten aanzien van het type gewaarborgd door de eis dat sprake moet zijn van hetzelfde bloktype en hetzelfde aantal cilinders. Ook ten aanzien van toerental, vermogen en installatievoorwaarden brengt de eis van vergelijkbaarheid niet met zich mee dat deze gelijk moeten zijn. In de Beleidsregel zijn afwijkingen toegestaan ten opzichte van de oorspronkelijke motor van 10% motorvermogen en 10% toerental. [appellante] heeft haar stelling dat bij deze afwijkingsmogelijkheid geen sprake meer is van vergelijkbaarheid, slechts onderbouwd door erop te wijzen dat dit ertoe zou kunnen leiden dat de oorspronkelijke motor achtereenvolgens meerdere malen kan worden vervangen door een vervangingsmotor met telkens 10% meer vermogen of een telkens 10% hoger toerental, waarmee zij er kennelijk op doelt dat dit na enkele vervangingen zou kunnen leiden tot een afwijking van tientallen procenten ten opzichte van de oorspronkelijke motor. Dit berust echter op een onjuiste lezing van de Beleidsregel, aangezien deze de afwijkingen relateert aan de oorspronkelijke motor en niet (telkens) aan de vervangen motor. Zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in dat bij een maximale afwijking in toerental en motorvermogen van ten hoogste 10% tot opzichte van de oorspronkelijke motor geen sprake meer is van een vergelijkbare motor. Dit brengt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de Staat bij het vaststellen van de Beleidsregel onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Onder deze omstandigheden heeft de Staat jegens [appellante] evenmin onrechtmatig gehandeld door niet handhavend op te treden met betrekking tot het plaatsen van vervangingsmotoren die niet aan de door [appellante] voorgestane te strikte uitleg van het ROSR 1995 voldoen. 14. Het hiervóór overwogene leidt het hof tot de slotsom dat de grieven van [appellante] grotendeels ongegrond zijn en dat zij, voor zover zij wel gegrond zijn, niet tot een andere beslissing leiden. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellante].