ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4906

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 22 juli 2009 Zaaknummer : 200.010.247.01 en 200.010.358.01 Rekestnr. rechtbank : RK 07-2510 Zaaknummer: 200.010.247/01: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. J.S. Maas, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. mr. I.G.M. VAN GORKUM, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige [naam kind], hierna te noemen: de bijzondere curator, 2. [belanghebbende], wonende te [woonplaats], [buitenland], hierna te noemen: de moeder. en zaaknummer: 200.010.358/01: Mr. I.G.M. VAN GORKUM, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige [naam kind] (hierna ook: [kind]), verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de bijzondere curator, Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. [belanghebbende], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de man, advocaat mr. J.S. Maas, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, 2. [belanghebbende], wonende te [woonplaats], [buitenland], hierna te noemen: de moeder.

De man is op 4 juli 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 april 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage. Dit beroep heeft als zaaknummer: 200.010.247.01. De bijzondere curator is op 7 juli 2008 eveneens in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde beschikking. Dit beroep heeft als zaaknummer: 200.010.358.01. Bij faxbericht van 28 juli 2008 heeft de bijzondere curator verzocht zijn beroepschrift tevens als verweerschrift aan te merken in de procedure die door de man is gestart en de zaken gezamenlijk te behandelen ter terechtzitting. Van de zijde van de man zijn bij het hof op 30 juli 2008 en 16 september 2008 aanvullende stukken ingekomen. De bijzondere curator heeft op 22 september 2008 aanvullende stukken ingediend. Op 2 juli 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat en een beëdigde tolk in de Berberse taal, [naam tolk], en de bijzondere curator. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De verschenen personen hebben het woord gevoerd. [kind] is in raadkamer gehoord. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij deze beschikking zijn de man en de bijzondere curator niet-ontvankelijk verklaard in hun afzonderlijk van elkaar ingediende verzoeken tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is vast komen te staan dat de man en de moeder ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift beiden de Marokkaanse nationaliteit hadden en dat de man in 2000 tevens de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. [kind] is door de man in 2005 naar Nederland gehaald; zij maakt sindsdien deel uit van het gezin van de man, gaat hier naar school, spreekt de Nederlandse taal en is voornemens in Nederland te blijven en na haar opleiding hier te gaan werken en haar eigen bestaan op te bouwen.

1. In geschil zijn de verzoeken van de man en van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over de minderjarige [naam kind], geboren [in 1991] te [geboorteplaats]. 2. De man verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking nietig te verklaren, dan wel subsidiair te vernietigen en zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen. 3. De bijzondere curator verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, en alsnog het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toe te wijzen, dan wel te bepalen dat [kind] op basis van de wettiging door huwelijk de Nederlandse nationaliteit dient te verkrijgen met ingang van de dag zoals bedoeld in artikel 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap. 4. De man verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet door de man zelf kan worden verzocht. De man wenst echter het hoger beroep te handhaven ter ondersteuning van het door de bijzonder curator ingestelde hoger beroep namens [kind]. 5. De bijzondere curator stelt dat de rechtbank haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek. Zij beroept zich op artikel 8 EVRM en artikel 26 IVBPR. De bijzondere curator is van mening dat er in dit geval geen sprake is van een poging van de man om [kind] op oneigenlijke gronden Nederlander te laten worden. [kind] maakt reeds enkele jaren deel uit van het gezin van de man en aannemelijk is dat de man de verwekker van [kind] is. Omdat het in het belang van [kind] is dat het vaderschap van de man gerechtelijk wordt vastgesteld, pleit de bijzondere curator voor een DNA-onderzoek zodat vast kan komen te staan dat de man de verwekker van [kind] is. 6. Het hof overweegt dat de rechtbank de man op goede gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevolge artikel 1:207 lid 1 BW slechts door de moeder of het kind kan worden gedaan. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve op dit punt bekrachtigen. 7. De bijzondere curator beroept zich op artikel 8 EVRM. Dit artikel garandeert het recht van een ieder op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling. Het hof overweegt dat afstammingskwesties als de onderhavige naar hun aard vallen onder artikel 8 EVRM. Uit dit artikel vloeit namelijk onder andere voort dat een van de gevolgen van ‘family-life’ het recht van ouder en kind op verzorging en opvoeding van het kind door de ouder is. De voortdurende – latente – dreiging van uitzetting en de uitzonderingspositie die zij door haar illegale status in het gezin bekleedt, zijn omstandigheden die aan een ongestoord familie- en gezinsleven van de man en [kind] in de weg staan. Nu de man en de moeder ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift beiden de Marokkaanse nationaliteit hadden zou, zoals ook de rechtbank in de bestreden beschikking heeft geoordeeld, op grond van artikel 6 lid 1 van de Wet Conflictenrecht Afstamming (hierna: de WCA) Marokkaans recht op het verzoek moeten worden toegepast. Indien aldus artikel 6 lid 1 WCA wordt toegepast leidt dit tot de niet-ontvankelijkheid van verzoeker en dus tot de onmogelijkheid deze afstammingskwestie inhoudelijk te beoordelen, hetgeen strijd oplevert met artikel 8 EVRM. Het hof is daarom van oordeel dat dit onderdeel van artikel 6 lid 1 WCA buiten toepassing moet worden verklaard. Het hof zal bij gebreke van een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de man en de moeder in dezelfde staat, als bedoeld in het tweede onderdeel van artikel 6 lid 1 WCA, ingevolge het derde onderdeel van artikel 6 lid 1 WCA het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van [kind], derhalve Nederlands recht, toepassen op het verzoek. 8. In de onderhavige zaak leidt toepassing van het Nederlandse recht tot het navolgende. Nu [kind] staande huwelijk van de man en de moeder is geboren, en aldus op grond van artikel 1:199 sub a BW het vaderschap van de man (juridisch) vast staat, zou een procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als bedoeld in artikel 1:199 sub d BW, j° artikel 1:207 BW niet meer nodig zijn om vast te stellen dat de man de vader is van [kind]. Het doel van het onderhavige verzoek is echter niet om juridische duidelijkheid omtrent de afstamming te verkrijgen, maar om ingevolge artikel 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) via de weg van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het voor [kind] mogelijk te maken de Nederlandse nationaliteit te verwerven. Het hof beziet het verzoek derhalve in het licht van laatstgenoemd wetsartikel. Artikel 4 RWN bepaalt dat, om als minderjarige vreemdeling in aanmerking te komen voor het Nederlanderschap, het vaderschap van een Nederlandse man gerechtelijk moet zijn vastgesteld. Het hof is van oordeel dat de zinsnede: “een persoon wiens vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld” in artikel 4 lid 1 RWN niet uitsluitend doelt op de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als bedoeld in artikel 1:199 sub d BW, doch ruimer dient te worden uitgelegd in de zin van “in een gerechtelijke procedure”. Het bestaan van een juridisch vaderschap staat derhalve aan een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als bedoeld in artikel 4 RWN niet in de weg. Voor zover artikel 4 RWN strekt tot het tegengaan van verkrijging van het Nederlanderschap op oneigenlijke gronden, is het bestaan van juridisch vaderschap onvoldoende. In de procedure als bedoeld in artikel 4 RWN dient ten aanzien van de onderhavige zaak tevens te worden vastgesteld dat de juridische vader ook de verwekker is. Dit betekent voor de onderhavige zaak dat het verwekkerschap, nu dat nog niet vaststaat, door middel van een DNA-onderzoek moet worden vastgesteld. Nu ook de bijzondere curator om een dergelijk onderzoek had verzocht en de man daarmee heeft ingestemd, zal het hof een DNA-onderzoek gelasten. De behandeling van de zaak zal daarom pro forma worden aangehouden tot zaterdag 26 september 2009 en de deskundige zal worden verzocht om het resultaat van het onderzoek uiterlijk 24 september 2009 aan het hof te doen toekomen. Het hof zal bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek voorlopig ten laste van s’Rijks kas komen. Nu de bijzondere curator noch de man zich hebben uitgelaten over de te benoemen deskundige zal het hof ambtshalve de na te noemen deskundige benoemen. 10. Mitsdien beslist het hof als volgt.

In de zaak met zaaknummer 200.010.247/01: het hof: verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. In de zaak met zaaknummer 200.010.358/01: het hof: bepaalt dat een DNA-onderzoek zal worden verricht ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [naam kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid; bepaalt dat de man en [kind] hun medewerking aan dit onderzoek zullen verlenen; benoemt tot deskundige om voornoemd onderzoek te verrichten dr. Walter van Gils, verbonden aan Verilabs Nederland B.V., Einsteinweg 5, 2333 CC Leiden, telefoon 071-528469 (www.verilabs.nl); verzoekt deze deskundige het resultaat van het onderzoek aan het hof te doen toekomen, met vermelding van de kosten van het onderzoek; bepaalt dat de kosten van dit onderzoek, begroot op € 700,-, voorlopig voor ’s Rijks kas komen; bepaalt dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hun mening over het rapport aan het hof kenbaar te maken; houdt de zaak pro forma aan tot 26 september 2009; houdt verder iedere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van de Poll, Van Dijk en Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2009.