ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3564

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.005.478/01 Rolnummer (oud) : C06/01266 Rolnummer rechtbank : 510319/05-14634 arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 april 2009 inzake [Appellante], wonende te 's-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. A. van Deuzen te Zoetermeer, tegen 1. Stichting voor katholiek primair onderwijs Laurentius, gevestigd te Voorburg, 2. Stichting confessioneel onderwijs Lucas, gevestigd te Voorburg, geïntimeerden, hierna te noemen: Laurentius en Lucas, advocaat: mr. M.S. Pouw te ’s-Gravenhage. Bij exploot van 20 maart 2006 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 20 december 2005. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben Lucas en Laurentius de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd. In het procesdossier van [appellante] zijn de hoger beroepstukken niet aangetroffen. In het procesdossier van Lucas en Laurentius ontbreekt de productie bij memorie van grieven. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - bekrachtigt het vonnis van 20 december 2005 van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, tussen partijen gewezen; - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Lucas en Laurentius begroot op Euro 248,00 aan verschotten en Euro 2.682,00 aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. V. Disselkoen, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de rechtbank in het vonnis van 20 december 2005 onder “1. Feiten” vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. 2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 2.1. [appellante] was van 21 augustus 2000 tot en met 31 december 2001 werkzaam bij Lucas als leerkracht basisonderwijs. Vanaf 1 januari 2002 is zij werkzaam bij Laurentius in dezelfde functie. [appellante] heeft een arbeidsovereenkomst met een deeltijdfactor van 0,6293 fte. Tot 1 januari 2004 was [appellante] naast haar werkzaamheden voor Lucas en Laurentius tevens werkzaam als zelfstandige. 2.2. Gegeven de (neven)werkzaamheden als zelfstandige, was [appellante], als gevolg van de inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2000 van art. 3d van de thans – sedert 1 januari 2006 - vervallen Ziekenfondswet, verplicht verzekerd voor ziektekosten bij een ziekenfonds, nu haar relevante totale inkomen als zelfstandige onder de inkomensgrens voor zelfstandigen van de Ziekenfondswet bleef. Als zelfstandige diende [appellante] de totale premie Ziekenfondswet, derhalve het werknemersdeel en het werkgeversdeel, te voldoen. 2.3. Bij Lucas en Laurentius was, gedurende de hier relevante periode, van toepassing het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekspersoneel (ZKOO, Koninklijk Besluit van 7 april 1995, Stb. 1995, 251, gewijzigd bij KB van 25 september 1995, Stb. 1995, 455). Dit besluit houdt onder meer het navolgende in: Artikel 1. 1. In dit besluit wordt verstaan onder: (…) b. BETROKKENE: 1. een personeelslid benoemd bij een (…) speciale school voor basisonderwijs in de zin van de Wet op het primair onderwijs (…) Artikel 2. 1. De betrokkene, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, ontvangt een tegemoetkoming in de ziektekosten over elke kalendermaand waarin hij bij hetzelfde orgaan een of meer betrekkingen bekleedt. (…) Artikel 3. 1. De betrokkene ontvangt voor zichzelf geen tegemoetkoming over een kalendermaand, waarin hij gedurende meer dan de helft van het aantal kalenderdagen behoort tot een van de volgende categorieën: a. degenen die zelfstandig verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet; (…)” 2.6. [appellante] heeft geen tegemoetkoming in de ziektekosten ontvangen van Lucas en/of Laurentius. 2.7. [appellante] heeft bij brieven van 19 oktober 2004 aan Lucas en Laurentius verzocht om alsnog tot betaling van de tegemoetkoming in de ziektekosten over het jaar 2001, respectievelijk de jaren 2002 en 2003 over te gaan, omdat het niet verstrekken van de tegemoetkoming strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, waarbij wordt verwezen naar het bij ieder van de brieven gevoegde arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 13 (bedoeld zal zijn 16) december 2003, welk arrest nog is verbeterd, in de zin van art. 31 Rv., bij arrest van 10 februari 2004. 2.8. Lucas heeft [appellante] bij brief van 3 november 2004 met name geantwoord dat zij ten eerste het verzoek te laat heeft ingediend en ten tweede dat het verstrekken van een tegemoetkoming op basis van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in tegenspraak zou zijn met het gestelde in de ZKOO. Lucas citeert daarbij de volgende stelling van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW): “Op grond van de huidige regelgeving zijn zelfstandigen die werkzaam zijn in het onderwijs tot een bepaald inkomensniveau verplicht verzekerd krachtens de ZFW en zijn zij op grond daarvan uitgesloten van de ZKOO. Als zelfstandig ondernemer worden zij aangeslagen voor zowel het werknemersdeel als het werkgeversdeel van de ZFW-premie. Zij worden daardoor geconfronteerd met een relatief hoge premielast. Dit laatste is evenwel een direct gevolg van hun keuze voor het vrije ondernemerschap. Het lijkt redelijk noch billijk dat de werkgever in het onderwijs een bijdrage geeft voor de hogere premiekosten die iemand betaalt als gevolg van die keuze. Daar zit het verschil met de werknemers in het onderwijs die bij wet zijn uitgesloten van de ZFW. Voor hen is het niet de eigen keuze geweest die hen confronteert met hogere ziektekostenpremies. Voor hen is dan ook de ZKOO bedoeld. Het bovenstaande betekent dat u de ZKOO regeling conform de huidige regelgeving moet uitvoeren.” 2.9. Laurentius heeft in een brief van 8 november 2004 [appellante] geschreven niet in te gaan op haar verzoek, aangezien dit in tegenspraak is met de ZKOO regeling,waarbij ook Laurentius verwijst naar bovenstaande stelling van het ministerie van OCW. 2.10. Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch heeft de regelgever aanleiding gegeven tot wijziging van art. 3 lid 1 ZKOO met terugwerkende kracht tot en met 1 april 2004 en wel in die zin dat de uitsluiting van degenen die als zelfstandige verplicht ingevolge de Ziekenfondswet waren verzekerd, werd opgeheven (art. II van het besluit van 15 juni 2005, houdende wijziging van het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs en het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel, Stb. 350). In de Sectorcommissie Onderwijs (het overleg tussen de minister van OCW en de centrales) van 24 november 2004 is overeenstemming bereikt over deze aanpassing, ingaande 1 april 2004. Voor deze datum is gekozen omdat dit de ingangsdatum is van de eerste declaratieperiode op grond van de ZKOO na de uitspraak van het hof. Deze wijziging van art. 3 lid 1van de ZKOO dient er toe, aldus de toelichting, te bewerkstelligen dat de betrokkene in de zin van de ZKOO die tevens als zelfstandige verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, uiteraard naar rato van de omvang van de betrekking, wel een vergoeding van de ZKOO krijgt. 2.11. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht: ten aanzien van Lucas: 1. dat Lucas over de periode van 21 augustus 2000 tot en met 31 december 2001 gehouden is een tegemoetkoming in de ziektekosten aan [appellante] te verstrekken naar rato van de omvang van haar betrekking; ten aanzien van Laurentius: 2. dat Laurentius over de periode vanaf 1 januari 2002 tot de dag dat haar betrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, gehouden is een tegemoetkoming in de ziektekosten aan [appellante] te verstrekken naar rato van haar dienstverband; Lucas en Laurentius te veroordelen tot: 3. vergoeding van de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data waarop de tegemoetkoming opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening; 4. betaling van de kosten van het geding in eerste aanleg. 2.12. De rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld, na voorop te hebben gesteld dat de scheiding der machten meebrengt dat de rechter niet elke ongelijkheid met een beroep op het in internationale verdragen neergelegde dicriminatieverbod ongedaan kan maken: - dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat er, van een ongelijke behandeling slechts kan worden gesproken in een situatie waarin personen die tot een zelfde categorie of groep behoren, verschillend worden behandeld, welke situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet; immers de collega’s van [appellante] die niet zelfstandig werkzaam zijn in een nevenfunctie, alsmede de collega’s die wel zelfstandig werkzaam zijn in een nevenfunctie, maar daarmee een inkomen verdienen boven de ziekenfondsgrens, behoren tot (een) andere groep(en) of categorie(ën) dan die waartoe [appellante] behoort, te weten de groep of categorie onderwijspersoneel dat in een nevenfunctie zelfstandig beneden de ziekenfondsgrens werkzaam is (en daarom volgens de regelgeving zelfstandig verplicht verzekerd is krachtens de Ziekenfondswet); - dat aan Lucas en Laurentius , die niet bevoegd zijn om naar eigen goeddunken de hier spelende regels al dan niet toe te passen, niet kan worden opgedragen in strijd met hun wettelijke plicht te handelen, ook al leidt de toepassing van die regelgeving in het geval van [appellante] tot een uitkomst die zij als onredelijk ervaart; Lucas en Laurentius, als werkgevers die relevante wet- en regelgeving naleven, kan dan ook niet met succes slecht werkgeverschap worden tegengeworpen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen. 4. Nu de wijziging van artikel 3 lid 1, ZKOO , als vermeld in 2.10. van dit arrest, is ingevoerd met terugwerkende kracht tot 1 april 2004, heeft [appellante] nog hetzelfde belang bij haar vordering als voor de wijziging, nu de periode waarover [appellante] een tegemoetkoming in de ziektekosten vordert loopt tot 1 januari 2004, tot welke datum [appellante], naast haar werkzaamheden voor Lucas en Laurentius tevens werkzaam was als zelfstandige. 5. De kernvraag in deze is of er, zoals [appellante] stelt, sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel door uitvoering te geven aan een regeling (de ZKOO), welke strijdig zou zijn met het via de band van art. 7:611BW in de arbeidsverhouding tussen [appellante] en Lucas en Laurentius doorwerkende, en -onder meer- in art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) verankerde, beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden gelijk beloond moet worden, waarbij door [appellante] tevens wordt verwezen naar art. 1 van de Grondwet, art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in samenhang met het eerste protocol. Immers, onderwijs¬gevenden, zoals [appellante], die tevens werkzaamheden verrichtten als zelfstandige, en uit dien hoofde vanaf 1 januari 2000 (tot de wijziging van de ZKOO per 1 april 2004) onder de Ziekenfondswet vielen en de ziekenfondspremies (werkgevers- en werknemersdeel) geheel voor eigen rekening dienden te voldoen, hadden ingevolge art. 3 lid 1sub a ZKOO geen aanspraak op een tegemoetkoming in hun ziektekosten. Dit terwijl collega ¬leerkrachten zonder (neven)werkzaamheden als zelfstandige, of met (neven)werkzaamheden als zelfstandige met daaruit volgende (neven)inkomsten boven de ziekenfondsgrens, wel een tegemoetkoming ziektekosten ingevolge de ZKOO ontvingen. Voor dit verschil ontbreekt een objectieve rechtvaardigingsgrond, aldus [appellante]. 6. In de onderhavige zaak betreft het niet de vraag of een overeengekomen ongelijke beloning voor gelijke arbeid in strijd is met het goed werkgeverschap, maar of Lucas en Laurentius niet als goed werkgever handelen door over de betrokken periode geen bijdrage krachtens de ZKOO toe te kennen -onder meer- door art. 3 lid 1sub a ZKOO toe te passen, in plaats van deze bepaling wegens schending van het gelijkheidsbeginsel bij toepassing in de onderhavige situatie, buiten toepassing te laten. Dit verschil in grondslag voor de regel waarvan de toepassing tot het handelen in strijd met het goed werkgeverschap zou leiden, brengt echter naar het oordeel van het hof niet mee dat een ander dan het hierna, voor een overeengekomen ongelijke beloning, weergegeven beoordelingskader dient te worden toegepast. 7. Beantwoording van vragen in het kader van gelijke behandeling, waarbij het, zoals ook in het onderhavige geval, niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtsreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden (het gaat hier bijvoorbeeld niet om ongelijke behandeling op grond van persoonsgebonden kenmerken), vindt in de regel plaats aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art 6:2 en 6:248 BW, voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een dergelijk geval inhouden, moet het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking te worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel -waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art.7 IVESCR, een zwaar gewicht kan worden toegekend- niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. 8. Het hof neemt hier voorts als uitgangspunt het door A-G Keus in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2005, JAR 2005/272 (Kessler/Kesbeke) uit het Agfa-arrest (Hoge Raad 8 april 1994, NJ 1994/704) en het Parallel Entry-arrest (Hoge Raad 30 januari 2004, NJ 2008/536), ontwikkelde toetsingsmodel: - Het toetsingskader wordt gevormd door de eisen van goed werkgeverschap ingevolge art. 7:611 BW. - De vermeende schending van het beginsel dat gelijke arbeid, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond, gelijk dient te worden beloond, zal binnen dat kader, naast de andere omstandigheden van het geval, moeten worden beoordeeld. - Alleen indien sprake is van een ongelijke beloning zonder objectieve rechtvaardigings¬grond welke ongelijkheid mede gelet op de overige omstandigheden van het geval als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, is van een ontoelaatbare en met de norm van art. 7:611 BW strijdige ongelijkheid sprake. De in dit verband te verrichten toetsing is van gelijke aard als die welke bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW plaatsvindt, althans voor zover een overeengekomen ongelijkheid in beloning aan de orde is. 9.