ECLI:NL:GHSGR:2009:BH9023

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zakennummer : 200.018.412/01

Rolnummers rechtbank : KG ZA 08-1064 en KG ZA 08-1130

arresten van de eerste civiele kamer d.d. 24 maart 2009

in de zaak van

Euretco Sport B.V.,

gevestigd te Voorburg (gemeente Leidschendam-Voorburg),

appellante,

hierna te noemen: Euretco,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),

zetelend te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. N.A. Goldberg te ’s-Gravenhage,

en

in de zaak van

Euretco Sport B.V.,

gevestigd te Voorburg (gemeente Leidschendam-Voorburg),

appellante,

hierna te noemen: Euretco,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),

zetelend te ’s-Gravenhage,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. N.A. Goldberg te ’s-Gravenhage,

en

Run2Day Holding B.V.,

gevestigd te Utrecht,

hierna te noemen: Run2Day,

advocaat mr. E. Grabandt.

geïntimeerden.

Bij dagvaardingsexploot van 17 november 2008 in spoedappel is Euretco in hoger beroep gekomen van de op 13 oktober 2008 door de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen vonnissen in de zaken van Euretco tegen de Staat (het kort geding) en van Euretco tegen de Staat en Run2Day (het derdenverzet) en heeft zij vier grieven tegen de vonnissen aangevoerd. De Staat en Run2Day hebben ieder bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 19 maart 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s, Euretco door mr. R.J. Roks, advocaat te Amsterdam, de Staat door mr. Goldberg voornoemd en Run2Day door mr. M.G.H. Dukes, advocaat te Utrecht. Bij die gelegenheid heeft Euretco een vooraf aan het hof en de wederpartijen toegestuurde akte genomen houdende overlegging producties tevens incidentele memorie houdende vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis alsmede wijziging van eis (met producties). Vervolgens hebben partijen arresten gevraagd.

1.1 Het gaat in deze zaken om het volgende.

1.2 De Staat heeft een aanbesteding gehouden voor het aanmeten en leveren van indoor en outdoor sportschoenen, zoals beschreven in (onder meer) de tot de aanbestedingsstukken behorende conceptovereenkomst.

1.3 De sportschoenen worden thans geleverd door Fast Feet/Runnersworld (een aan Euretco gelieerd bedrijf) op basis van een raamovereenkomst die op 1 april 2009 eindigt.

1.4 Op voornoemde aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. Als gunningcriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding met als subgunningcriteria het assortiment, de prijs en de levertijd.

1.5 In artikel 8 van de conceptovereenkomst is beschreven (waarbij CKU staat voor Centraal Kleedpunt Utrecht en KPU voor Kleding en Persoonsgebonden Uitrusting):

“ARTIKEL 8 – AFROEPPROCEDURE, BEZOEKREGELING EN LOCATIES

1. Bij het CKU worden door het KPU bedrijf circa 100 personen per dag opgemeten.

2. Door de Leverancier zal advisering, aanmeten en leveren (personeel en materieel) uitgevoerd worden bij het CKU te Utrecht.

(...)

4. De levering van de sportschoenen zal plaats vinden binnen maximaal X dagen na advisering en aanmeten. De afleverlocaties zijn: Utrecht, Soesterberg, Ermelo, Oirschot, Weert, Woensdrecht, Den Helder, Apeldoorn, Breda, Assen en Schaarsbergen.

Op incidentele basis kan ook aflevering op het huisadres van de individuele militair plaatsvinden.

(...)”

1.6 Euretco en Run2Day hebben ingeschreven.

1.7 Bij brieven van 14 mei 2008 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Euretco omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.

1.8 Omdat Run2Day zich hiermee niet kon verenigen, heeft zij de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage. Deze heeft bij kortgedingvonnis van 4 augustus 2008 aan de Staat verboden tot definitieve gunning aan Euretco of aan enig ander dan Run2Day over te gaan. Daartoe is overwogen dat de offerte van Euretco niet besteksconform was – en dus ten onrechte was geaccepteerd –, omdat Euretco in haar offerte had aangegeven dat zij de sportschoenen direct na het aanmeten in Utrecht aan de betreffende militairen wenst mee te geven, terwijl een redelijke uitleg van artikel 8, eerste (lees: tweede) en vierde lid, van de conceptovereenkomst inhoudt dat de inschrijvers de sportschoenen daadwerkelijk moeten afleveren op de in het vierde lid genoemde locaties.

1.9 Vervolgens heeft de Staat bij brief van 7 augustus 2008 aan Euretco bericht dat hij overeenkomstig het vonnis zal overgaan tot gunning aan Run2Day.

1.10 Euretco is in derdenverzet gekomen tegen het vonnis van 4 augustus 2008, waarbij zij onder meer heeft gevorderd kort gezegd- aan de Staat en/of Run2Day te bevelen artikel 8 van de offerte van Run2Day open te leggen, het vonnis van 4 augustus 2008 te vernietigen en primair de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen en subsidiair de Staat te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en (desgewenst) over te gaan tot heraanbesteding.

Tevens heeft Euretco de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd kort gezegd- primair de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen en subsidiair de Staat te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en (desgewenst) over te gaan tot heraanbesteding. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat haar offerte wel besteksconform was.

1.11 Bij vonnissen van 13 oktober 2008 (opgenomen in één document) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Euretco zowel in het derdenverzet (rolnummer KG ZA 08-1130, hierna: het derdenverzet) als in het kort geding (rolnummer KG ZA 08-1064, hierna: het kort geding) afgewezen. De voorzieningenrechter zag geen aanleiding om terug te komen van het oordeel in het vonnis van 4 augustus 2008 dat Euretco geen besteksconforme aanbieding heeft gedaan en oordeelde voorts dat de vordering in het derdenverzet tot openlegging van stukken niet in dat verzet kon worden ingesteld, omdat die vordering zich niet richt tegen het vonnis.

2.1 In de onderhavige hoger beroepen richten de eerste en tweede grief van Euretco zich tegen de door de voorzieningenrechter aan artikel 8 van de conceptovereenkomst gegeven uitleg, inhoudend dat de sportschoenen, na advisering en aanmeting, moeten worden afgeleverd op de in het vierde lid van deze bepaling genoemde locaties en dat dit niet te rijmen is met de aanbieding van Euretco, nu zij (het merendeel van) de sportschoenen in het CKU aan de militairen mee zal geven. Voortbouwend op deze grieven, richt de derde grief zich tegen de afwijzing en proceskostenveroordeling. Het hof overweegt aangaande deze grieven het volgende.

2.2 In artikel 8, tweede lid, is uitdrukkelijk vermeld dat de leverancier advisering, aanmeten en leveren zal uitvoeren bij het CKU te Utrecht. Dit brengt met zich dat (ook) leveren op het CKU zal plaatsvinden. Daardoor is de inschrijver gerechtigd om levering (direct) op het CKU aan te bieden. De overweging van de voorzieningenrechter dat dit niet zo is omdat in het tweede lid achter ”leveren” is vermeld: ”(personeel en materieel)” en het op grond van een taalkundige uitleg van de term ’materieel’ niet voor de hand ligt om hieronder ook de sportschoenen te verstaan, maar het eerder in de rede ligt dit op te vatten als het materieel dat nodig is voor het aanmeten (bijvoorbeeld een loopband), kan het hof niet volgen. De leverancier (zoals in het bestek bedoeld) gaat immers geen apparatuur leveren. Het hele bestek ziet op de levering van sportschoenen. Uit niets kan blijken dat daartoe andere zaken, zoals bijvoorbeeld een loopband, meegeleverd moeten worden. De Staat en/of Run2Day hebben in dit geding ook niet concreet aangegeven welk materieel anders dan schoenen, in de praktijk geacht moet worden onder de levering van schoenen te vallen.

2.3 Bovendien is ook door de overige inhoud van het bestek duidelijk dat een offerte tot leveren van de sportschoenen op het CKU geldig is. Immers, in artikel 2 van de conceptovereenkomst, met als opschrift ”omvang van de verplichtingen van de leverancier” staat:

“1. De Staat heeft hierbij het recht onder de in deze raamovereenkomst gestelde voorwaarden op afroep, opdrachten te plaatsen bij de Leverancier, die hierbij de plicht heeft de opdrachten te aanvaarden tot het tijdig leveren van zaken zoals hieronder vermeld:

Het op afroep adviseren, aanmeten en leveren van gangbare A-merk sportschoenen en het op een elektronische gegevensdrager leveren van meetgegevens. De geraamde hoeveelheid voor de vaste looptijd van de raamovereenkomst bedraagt 57.000 paar sportschoenen.”

Hieruit volgt dat het in het tweede lid van artikel 8 bedoelde ‘leveren’ ziet op de gangbare A merk sportschoenen en dat op afroep niet alleen geadviseerd en aangemeten wordt, maar ook geleverd.

Artikel 2 van de conceptovereenkomst vervolgt met:

“2. De geleverde zaken en/of verrichten van diensten dienen te voldoen aan de eisen die zijn vastgelegd in BIJLAGE A – PROGRAMMA VAN EISEN en fabrieksnieuw te zijn.

(...)”

In deze bijlage A staat:

“1.1 Algemeen:

Gedurende het hele jaar stroomt nieuw personeel de Defensie-organisatie binnen. Dit personeel wordt centraal van kleding en uitrusting voorzien en (lees: in) het CKU te Utrecht. Sportschoeisel maakt ook deel uit van het te verstrekken pakket (...)”.

Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het personeel centraal in het CKU te Utrecht ook van de sportschoenen wordt voorzien.

Verder verwijst genoemde bijlage A ook naar eventueel bij het CKU aanwezige voorraden, door onder 1.2 sub a te bepalen:

“1.2 Het aanmeten en leveren van sportschoenen:

a.

(...) Met deze informatie (...) kan (...) een advies gegeven worden welke schoen geschikt is, cq een keuze gemaakt worden uit de aanwezige voorraden.(...)”

2.4 Daartegenover is een taalkundige uitleg van ‘materieel’ zoals in het bestreden vonnis aangegeven, van onvoldoende gewicht, omdat ‘materieel’ kan betekenen “al wat nodig is voor een werk of bedrijf (gereedschappen, werktuigen en machines)” en in de aanbestedingsstukken niet duidelijk is gemaakt – en ook niet voor de hand ligt – dat de Staat op het CKU ook zaken verstrekt die de militair niet nodig heeft voor het vervullen van zijn functie bij defensie (dus ‘ten behoeve van een werk of bedrijf’).

2.5 Al met al volgt uit het bestek dat levering op het CKU te Utrecht geoffreerd mag worden.

2.6 Het vierde lid van artikel 8 van de conceptovereenkomst doet niet af aan de mogelijkheid tot offreren van leveren direct op het CKU. Waar in dat artikellid is vermeld dat de levering “zal plaats vinden binnen maximaal X dagen na advisering en aanmeten”, kan voor “X” “nul” worden gelezen (en dus ook worden geoffreerd). Waar in het vierde lid de afleverlocaties zijn vermeld, is onder meer “Utrecht” genoemd (de plaats waar ook advisering, aanmeten en leveren bij het CKU worden uitgevoerd). In de aanbestedingsstukken zijn “Utrecht” of “de afleverlocaties” niet beperkt tot kazernes.

2.7 Het hof heeft desgevraagd ter zitting Run2Day horen zeggen, dat op vragen van Run2Day tijdens de aanbestedingsprocedure haar niet is verteld dat de levering niet op het CKU kan plaatsvinden. Hierover zijn haar geen mededelingen gedaan.

2.8 De conclusie is dat de eerste drie grieven gegrond zijn. De vonnissen moeten worden vernietigd. De overwegingen 3.8 – 3.10 in het vonnis van 4 augustus 2008 waarop het derdenverzet ziet, kunnen niet in stand blijven en de vordering van Run2Day kan dus ook in zoverre niet worden toegewezen zoals in dat vonnis is gedaan. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen van Run2Day (in zoverre).

3.1 Omdat voornoemde grieven gegrond zijn, zal het hof thans ingaan op het verweer van de Staat dat Euretco niet-ontvankelijk is. Euretco heeft aan het slot van de pleidooizitting bij het hof opgemerkt dat zij dit verweer van de Staat niet kende en dat het tardief is. Deze opmerking passeert het hof reeds omdat de Staat heeft gesteld dat zij dit verweer mondeling op het pleidooi in eerste aanleg (waarvan geen pleitnota bestaat) heeft aangevoerd en uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2008, overwegingen 4.2 - 4.4, valt af te leiden dat de mogelijkheid voor Euretco om alsnog de onderhavige kort geding procedure te voeren een punt van aandacht is (geweest).

3.2 Het hof verwerpt het verweer op de gronden zoals de voorzieningenrechter onder 4.4 van het bestreden vonnis heeft vermeld. Uitgangspunt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid moet zijn dat degenen die belang hebben of hebben gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen en die schade lijden of dreigen te lijden door een (beweerde) schending van de regels voor overheidsaanbestedingen zich tot de rechter moeten kunnen wenden (zie artikel 3:303 BW, uitgelegd conform artikel 1, derde lid, van de richtlijn 89/665/EEG). In het programma van eisen zijn aan de termijn waarbinnen een inschrijver tot dagvaarding moet overgaan, geen eisen gesteld. Dat betekent dat Euretco een grote mate van vrijheid toekomt om te bepalen of en, zo ja, wanneer zij een vordering instelt. In het onderhavige geval was het instellen van de vordering pas relevant toen de Staat haar te kennen had gegeven aan Run2Day te willen opdragen, en daarmee toen niet strijdig met een goede procesorde, omdat, zoals de Staat niet heeft bestreden, deze bij het op de hoogte stellen van Euretco van het eerdere kort geding aan Euretco heeft gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken. Mede onder deze omstandigheid mocht Euretco met het instellen van de vordering wachten tot haar schade reëel dreigde te worden.

4. Ter zake van het derdenverzet merkt het hof voorts het volgende op. Euretco heeft in het derdenverzet voor de rechtbank gevorderd de Staat te verbieden de onderhavige opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen. Deze vordering zal het hof in het derdenverzet niet toewijzen, omdat in artikel 380 Rv is bepaald dat bij gegrondbevinding van het derdenverzet het vonnis alleen in zo verre wordt verbeterd als het de rechten van derden (Euretco) heeft benadeeld. Er is daarom in het derdenverzet geen plaats voor toewijzing van deze, andere, vordering.

5. De vierde grief van Euretco is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering tot openlegging niet in het derdenverzet kan worden ingesteld. Euretco heeft met een beroep op de artikelen 22 en 162 Rv aangevoerd dat de rechter openlegging kan bevelen. Gelet op de uitkomst van dit geding heeft zij hierbij thans geen belang, zodat deze grief verder onbesproken kan blijven.

6. Ook de bij ’akte houdende overlegging producties tevens incidentele memorie houdende vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis alsmede wijziging van eis’ gedane vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 oktober 2008 kan onbesproken blijven.

7.1 Euretco heeft haar eis in hoger beroep voorwaardelijk vermeerderd door aan haar vordering toe te voegen de Staat te verbieden, indien zij tot gunning van de opdracht aan Run2Day is overgegaan, om de overeenkomst met Run2Day verder ten uitvoer te leggen.

7.2 Bij pleidooi in hoger beroep is gebleken dat de Staat tot gunning van de opdracht aan Run2Day is overgegaan, zodat de voorwaarde vervuld is.

7.3 Voor zover de Staat tegen deze eisvermeerdering (ter zitting) bezwaar heeft gemaakt op de grond dat zij in strijd is met de eisen van een goede procesorde, acht het hof dit bezwaar ongegrond. De eisvermeerdering vormt in feite slechts een conclusie die volgt uit het standpunt dat Euretco in het geschil tussen partijen heeft ingenomen (kort gezegd: wel gunnen aan Euretco en dus niet gunnen aan Run2Day) en de Staat heeft zich hiertegen voldoende kunnen verdedigen (zo blijkt ook uit zijn pleitnota).

De vermeerderde vordering van Euretco zal worden toegewezen.

8. Run2Day en de Staat zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures als na vermeld.

Het hof:

- vernietigt de vonnissen van 13 oktober 2008 in de zaak met rolnummer 08-1130 en in de zaak met rolnummer 08-1064;

en opnieuw rechtdoende in de zaak met rechtbank rolnummer 08-1130 (het derdenverzet):

. verklaart het verzet gegrond,

. vernietigt het vonnis van 4 augustus 2008 gewezen tussen de Staat en Run2Day voor zover daarin aan de Staat (Defensie) is verboden tot definitieve gunning van de opdracht aan Euretco of tot definitieve gunning aan enig ander dan Run2Day over te gaan,

. wijst deze vordering van Run2Day alsnog af;

en in de zaak met rechtbank rolnummer 08-1064 (het kort geding):

. verbiedt de Staat de onderhavige opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen;

. veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, aan de zijde van Euretco tot aan het vonnis van 13 oktober 2008 begroot op € 325,80 aan verschotten (dagvaardingskosten en griffierecht) en € 816,- aan salaris van de advocaat;

- verbiedt de Staat om de in het geding zijnde overeenkomst met Run2Day verder ten uitvoer te leggen;

- veroordeelt de Staat en Run2Day in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Euretco (voor beide zaken tezamen) begroot op € 446,60 aan verschotten en € 3.129,- aan salaris van de advocaat;

- verklaart deze arresten uitvoerbaar bij voorraad.

Deze arresten zijn gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.A. Fierstra en zijn uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.