ECLI:NL:GHSGR:2009:BH4600

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Familiesector

Uitspraak : 4 maart 2009

Zaaknummer : 200.009.178.01

Rekestnr. rechtbank : 712252/07-84376

De stichting [stichting]

gevestigd te [woonplaats]

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de stichting,

advocaat mr. A. Kielczewska,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te [woonplaats]

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: verweerder,

advocaat mr. I.A. Groenendijk.

De stichting is op 26 mei 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 26 februari 2008.

De verweerder heeft op 23 september 2008 een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de stichting zijn bij het hof op 11 augustus 2008 aanvullende stukken ingekomen.

Op 12 februari 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn namens de stichting mevrouw M.G. Karagantcheff, bijgestaan door haar advocaat en de partner van verweerder, mevrouw [naam], bijgestaan door de advocaat van verweerder. Verweerder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De verschenen personen hebben het woord gevoerd.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit¬ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.

Bij beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 19 december 2003 is bewind ingesteld over de aan de vader van verweerder toebehorende goederen. Daarbij is de stichting als bewindvoerder benoemd.

Op 6 oktober 2005 is de vader van verweerder overleden. Verweerder en zijn zus zijn de erfgenamen. Door het overlijden is het bewind van rechtswege geëindigd.

In de beschikking van 1 februari 2007 is [notaris] notaris te Rotterdam, benoemd tot vereffenaar in de nalatenschap van de vader van verweerder.

In de bestreden beschikking is gelast dat de stichting aan [notaris] te Rotterdam een bedrag van € 3.549,69 terugbetaalt.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:

wijst het inleidend verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Kamminga en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Steenks als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2009.

1. In geschil is de gelasting tot terugbetaling van € 3.549,69.

2. De stichting verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, met verbetering en aanvulling van gronden te bepalen dat de stichting niet tot terugbetaling van de advocaatkosten van een bedrag van in totaal € 3.549,69 verplicht is, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.

3. De verweerder bestrijdt het beroep en verzoekt de stichting niet-ontvankelijk te verklaren en de stichting te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4. De stichting heeft twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd.

In de eerste grief stelt de stichting dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de brief van verweerder van 13 augustus 2007 als een verzetschrift tegen de door de vereffenaar gemaakte uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 lid 3 BW dient te worden geduid.

De stichting is van mening dat de brief opgevat dient te worden als een bezwaar tegen de rekening en verantwoording van de stichting bij het einde van het bewindvoerderschap. De stichting stelt dat verweerder met zijn brief wilde voorleggen dat de stichting niet op deugdelijke wijze bewind over de goederen van zijn vader zou hebben gevoerd, waaronder ook sprake zou zijn van het ten onrechte in rekening brengen van de aan de orde zijnde advocaatkosten. De stichting wenst nog op te merken dat in geval verzet tegen een uitdelingslijst wordt gehonoreerd, dit op grond van artikel 4:218 lid 5 BW leidt tot wijziging van de uitdelingslijst en niet tot gelasting tot terugbetaling van het bedrag dat teveel zou zijn uitgekeerd.

In de tweede grief stelt de stichting dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de desbetreffende facturen zien op kosten voor werkzaamheden welke door de advocaat van de stichting zijn gemaakt in het kader van de vrijwaringzaak tussen verweerder en de stichting.

De stichting stelt dat het hier gaat om de kosten voor het opstellen van de akte einde bewindvoering en de daarmee samenhangende correspondentie, alsmede de rechtskundige bijstand in de maand december 2005.

Ter zitting heeft de stichting nog aangevoerd, dat het betalen van de rekeningen voortvloeit uit zaakwaarneming en dat het verweerder niet vrijstaat - hij is geen belanghebbende - om na jaren daartegen bezwaar te maken.

5. Verweerder stelt dat de stichting niet-ontvankelijk is in het appel. Hij voert aan dat op grond van artikel 4:218 lid 5 BW de Faillissementwet van toepassing is. Artikel 184 j° 187 FW bepaalt dat beroep in cassatie tegen de beslissing van de kantonrechter openstaat en wel binnen 8 dagen. De stichting heeft buiten de termijn van 8 dagen hoger beroep ingesteld.

Voorts stelt de verweerder dat een beschikking in een niet in der minne op te lossen discussie omtrent een eindafrekening en/of uitdelingslijst niet een beroepstermijn van drie maanden behelst op te leveren, wat immers gezien de aard van de discussie, in het maatschappelijk verkeer onwenselijk is.

Verder stelt verweerder dat een definitieve uitdelingslijst ontbreekt, terwijl het bewind is afgelopen en een volledige/definitieve uitdelingslijst een vereiste is bij bewindvoerderschap.

Voorts betwist verweerder de gefactureerde werkzaamheden.

Het verloop van de procedure bij de rechtbank

6. Met het inleidende verzoek heeft verweerder zich gericht tot de rechtbank “sector kantonrechter bewindzaken” onder vermelding “betreft Eindrekening en Verantwoording van de bewindvoerder”.

In het verzoek komt voorts de volgende passage voor:

“Mede op advies van de notaris verzoek ik U - als toezichthouder op ‘de bewindvoerder’- [stichting] te gelasten dit ten onrechte gedeclareerde en ontvangen bedrag á € 3.549,69 te retourneren aan ondergetekende dan wel aan de vereffenaar notaris [notaris] te Rotterdam....”.

Ter zitting bij de kantonrechter heeft verweerder zijn verzoek vermeerderd met een drietal andere betalingsverzoeken, in welke gevallen hij refereert aan de bewindperiode dan wel de bewindkosten.

Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt, dat partijen hebben gesproken over kwesties, uitsluitend het bewind betreffend.

Met instemming van de kantonrechter zijn daarna nog twee processtukken door partijen gewisseld, die uitsluitend betrekking hebben op het (voeren van het) bewind.

7. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter allereerst overwogen:

“3.1 Naar het oordeel van de kantonrechter dient het verzoekschrift van [gedaagde] te worden geduid als een verzetschrift tegen de door de vereffenaar gemaakte uitdelingslijst als bedoel in artikel 4:218, derde lid, BW. De kantonrechter stelt vast dat het verzetschrift tijdig is voldaan.”

Ontvankelijkheid

8. Het hof overweegt als volgt.

Met het hierboven geciteerde oordeel heeft de kantonrechter de grondslag van het verzoekschrift dan wel de rechtsgrond aangevuld en hij is daarbij, nu dit in het geheel geen onderdeel is geweest van het procesdebat, buiten de rechtsstrijd getreden en heeft de kantonrechter partijen ten onrechte niet gehoord over de ambtshalve wijziging/aanvulling van de rechtsgrond. Overigens blijkt uit de door partijen aan het hof overgelegde stukken ook niet dat het door de kantonrechter als verzetschrift aangemerkte verzoek tijdig zou zijn gedaan, terwijl bovendien het slagen van een dergelijk verzetschrift niet kan leiden tot het gelasten van terugbetaling. Tevens rijst de vraag of in de procedure, zoals door de kantonrechter uitgelegd, de juiste belanghebbenden bij die procedure betrokken zijn geweest.

9. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel, dat de beslissing van de kantonrechter zodanig in strijd is met fundamentele procesbeginselen, dat het in strijd is met een goede procesorde dat verweerder de stichting eraan houdt, dat tegen de beslissing van de kantonrechter slechts cassatie binnen 8 dagen openstond. Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat het beroep tijdig - immers binnen de gebruikelijke termijn van drie maanden - is gedaan en dat de stichting in het hoger beroep ontvankelijk is.

Rekening en verantwoording van het bewind

10. De stichting heeft bij brief van 30 januari 2006 (met producties) aan de kantonrechter rekening en verantwoording afgelegd en verzocht om een dechargeverklaring. Ter zitting heeft de stichting meegedeeld, dat zij ondanks herinneringen aan de kantonrechter nog geen dechargeverklaring heeft ontvangen. Voorts heeft de stichting zich beroepen op zaakwaarneming waar het gaat om de verrichtingen, die na het overlijden van de onder bewindgestelde nog door haar zijn verricht. De werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de nota’s in kwestie maken daarvan onderdeel uit. Zij heeft voorts desgevraagd medegedeeld, dat de “Aanbevelingen meerderjarigenbewind” zoals vastgesteld door de kantonrechters (LOK) landelijk niet uniform worden toegepast en dat zij, zoals door haar te doen gebruikelijk, rechtstreeks aan de kantonrechter rekening en verantwoording heeft afgelegd en decharge heeft gevraagd. Overigens is ter zitting niet duidelijk geworden waarom op het onderhavig verzoek (dan wel de verzoeken) door de kantonrechter niet is beslist in het kader van de beoordeling van de - al veel eerder en nog steeds niet behandelde - afgelegde finale rekening en verantwoording en gevraagde decharge overeenkomstig voornoemde Aanbevelingen.

11. In dit appel zijn uitsluitend de nota’s tot een bedrag van € 3.549,69 aan de orde. Immers: Ten aanzien van de andere nota’s die door verweerder bij de kantonrechter bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gesteld heeft de kantonrechter overwogen:

“Echter, in het kader van de thans aan de orde zijnde verzetsprocedure kan de kantonrechter zich niet uitlaten over de deugdelijkheid van het door de [stichting] gevoerde bewind en derhalve evenmin over het al dan niet ten onrechte ten laste van het vermogen van der [gedaagde] hebben gebracht van bepaalde kosten.