ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0747

Uitspraak: 20 december 2007 Rolnummer: 04/1003 Zaak/rolnr. rechtbank: 87866 / HA ZA 97-3161 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 1. H. SCHUTTER JZN ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. PETERSON ROTTERDAM (GRAANFACTORIJ) B.V., gevestigd te Rotterdam 3. SITRA/NATUREL VAN DAM B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. MAASHAVEN SILO B.V., gevestigd te Rotterdam, 5. VERSELE LAGA, gevestigd te Deinze, België, 6. GRANO DRENTE B.V., gevestigd te Wijk en Aalburg, 7. FUGA A.G., gevestigd te Luzern, Zwitserland, 8. BLATTMANN & CO A.G., gevestigd te Samstagern, Zwitserland, 9. CODRICO B.V., gevestigd te Rotteram, 10. AVEVE N.V. gevestigd te Leuven, België, 11. PELL NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, 12. PRODINTER INTERNATIONAL, gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden, 13. PRODUCTOS SUD AMERICANOS S.A, gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna te noemen Schutter c.s. procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. TRINACRIA SHIPPING COMPANY LIMITED, gevestigd te Ta‘Xbiex, Malta, procureur: mr. W.P. den Hertog, 2. MARIFRAN INTERNACIONAL S.A., gevestigd te Buenos Aires, Argentinië, procureur: mr. E. Grabandt, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna mede te noemen: Trinacria, respectievelijk Marifran. Bij exploot van 25 juni 2004 zijn Schutter c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 15 oktober 2003 en 14 april 2004, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Schutter c.s. onder overlegging van vijf producties in het principaal hoger beroep drie grieven tegen het vonnis van 15 oktober 2003 en zeven grieven tegen het vonnis van 14 april 2004 aangevoerd. Tevens heeft Schutter c.s. een incidentele vordering ex art. 843a Rv. ingesteld. Marifran heeft bij memorie van antwoord van partij Marifran in het incident ex art. 843a Rv. de vordering in het incident bestreden. Schutter c.s. heeft de vordering in het incident ingetrokken. Trinacria heeft onder overlegging van twee producties een “memorie van antwoord tevens voorwaardelijke memorie van grieven in het incidenteel appel” genomen. Zij heeft daarbij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief tegen het vonnis van 15 oktober 2003 aangevoerd. Marifran heeft een “Memorie van antwoord in het principaal appèl, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl van partij Marifran” genomen. Zij heeft daarbij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief tegen het vonnis van 15 oktober 2003 aangevoerd. Schutter c.s. heeft bij “Memorie van Antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel” de grief van Trinacria en de grief van Marifran in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden. Op 27 november 2007 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, Schutter c.s. door mrs. B. Reinders en F. de Vries Lentsch, beiden advocaat te Rotterdam, Trinacria door mr. H. Boonk, advocaat te Rotterdam, en Marifran door mr. H. van der Wiel, advocaat te Rotterdam. Mr. B. Reinders en mr. F. de Vries Lentsch hebben gezamenlijke pleitnotities overgelegd. Mr. H. Boonk heeft een pleitnota overgelegd. Voorafgaand aan de pleidooien heeft Schutter c.s. bij akte houdende overlegging productie een productie overgelegd. Ten slotte hebben Schutter c.s., Trinacria en Marifran de processtukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd. 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het tussenvonnis van 15 oktober 2003 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat, samengevat, om het volgende. 2.1 Blijkens de op 1 september 1995 namens de kapitein getekende ordercognossementen genummerd 2 tot en met 10 zijn te Rosario (Argentinië) aan boord van het m.s. Theano ten vervoer naar Rotterdam ontvangen zich in goede uiterlijke staat en conditie bevindende nader omschreven partijen Argentina flint maize in bulk (hierna: de lading). De lading is op 31 augustus 1995 en 1 september 1995 ingeladen in ruim 6. In het bovenste deel van ruim 6 is 3827 ton maize germ pellets ingeladen. In het onderste deel van ruim 6 is 4800 ton flint maize ingeladen. 2.2 Op het vervoer is Engels recht van toepassing. Het huidige Engels recht komt overeen met de Hague Visby Rules. Ten tijde van het vervoer behoorde de Theano in eigendom toe aan Trinacria. Marifran was de laatste tijdbevrachter. 2.3 Op 2 september 1995 is de Theano vertrokken naar Bahia Blanca (Argentinië), waar de Theano op 5 september 1995 arriveerde. Op 7 september 1995 vertrok de Theano van Bahia Blanca naar Rotterdam. 2.4 Op 28 september 1995 om ongeveer 15.15 uur kwam de Theano aan in Rotterdam. Op 28 september 1995 om ongeveer 17.00 uur werd begonnen met het uitladen van ruim 6. Eerst werd 3826 ton germ maize pellets uit het bovenste deel van ruim 6 uitgeladen. Daarna werd begonnen met het uitladen van het onderste deel van ruim 6. Op 29 september 1995 omstreeks 22.20 uur werd ontdekt dat de lading van ruim 6 nat was en werd het uitladen van ruim 6 gestaakt. Er was toen ongeveer 2320,890 ton flint maize uitgeladen. 2.5 Bij onderzoek bleek, dat zich in de scheepshuid van ruim 6 een deuk van ongeveer 50 cm. doorsnee bevond, waarin een scheur zat, die 8 tot 10 cm. lang was en 3 tot 4 mm. breed. Door deze scheur kon water van buiten ruim 6 instromen. Deze scheur bevond zich in geladen toestand ongeveer 4,9 meter onder het wateroppervlak. Deze scheur is veroorzaakt van achteren naar voren en kan daarom niet op zee zijn ontstaan tijdens de reis van Zuid-Amerika naar Rotterdam. 2.6 Schutter c.s heeft vergoeding van de geleden schade gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is Schutter c.s. in hoger beroep gekomen. 3.1 De grieven in het principaal hoger beroep beogen kennelijk het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. Deze grieven en de door Trinacria en Marifran aangevoerde grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. 3.2 De scheur in het schip is ontstaan doordat een hard/bot voorwerp van buiten tegen de scheepshuid is aangedrukt. Dat is niet betwist. Partijen verschillen van mening over de vraag waar dit heeft plaats gevonden. Het logboek geeft geen uitsluitsel. 3.3 Als het ontstaan van de scheur heeft plaats gevonden na de aanvang van de belading, geldt het volgende. In dat geval is er sprake van een handeling van het schip als bedoeld in art. 4 lid 2 sub a Hague Visby Rules of een gevaar van de zee als bedoeld art. 4 lid 2 sub c Hague Visby Rules. In dat geval kunnen Trinacria en Marifran zich disculperen van de schade die is ontstaan als gevolg van de scheur in het schip. 3.4 Als het ontstaan van de scheur heeft plaats gevonden vóór de aanvang van de belading geldt het volgende. In dat geval levert de scheur in de scheepshuid een gebrek in de zeewaardigheid van het schip in enge zin op als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a Hague Visby Rules. Onderzocht moet worden of de vervoerder in dat geval voor en bij de aanvang van de reis een redelijke zorg als bedoeld in art. 4 lid 1 Hague Visby Rules voor het zeewaardig maken van het schip als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a heeft aangewend. 3.5 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Vóór aanvang van de belading is het ruim in Rosario gecontroleerd. Deze controle heeft geen bijzonderheden opgeleverd. Er zijn geen omstandigheden gesteld op grond waarvan de scheur van binnenuit zichtbaar had moeten zijn. Er zijn geen omstandigheden gesteld die de scheepsleiding aanleiding hadden moeten geven op een scheur bedacht te zijn. Schutter c.s. heeft erop gewezen dat de lensputten waren dichtgemaakt, maar het al of niet dicht zijn van de lensputten heeft niets te maken met het zeewaardig maken van het schip als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a Hague Visby Rules. Als de lensputten niet dicht waren gemaakt, had dat de scheur en het daaruit volgende gebrek aan zeewaardigheid als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a Hague Visby Rules niet kunnen voorkomen. 3.6 Schutter c.s. heeft nog gesteld dat de Theano op 30 augustus 1995 in Rosario een aanvaring heeft gehad met een fender en dat deze aanvaring voor de vervoerders aanleiding had moeten zijn de buitenkant van het schip te onderzoeken, waarna de scheur ontdekt zou zijn. Trinacria en Marifran hebben echter onbetwist gesteld dat het incident met de fender zich niet ter hoogte van ruim 6, maar ter hoogte van ruim 1 heeft afgespeeld en dat de door de P&I Club van de Theano aangestelde expert Mac Laughlin bij zijn onderzoek de scheepshuid aan de buitenzijde heeft geïnspecteerd en geen schade heeft geconstateerd. Er zijn geen omstandigheden gesteld die de vervoerders aanleiding hadden moeten geven deze expert op te dragen ook de buitenkant van ruim 6 of de buitenkant van andere onderdelen van de scheepshuid te onderzoeken. 3.7 De conclusie is dat in het geval de scheur vóór de aanvang van de belading is ontstaan, vervoerders met betrekking tot de scheur in de scheepshuid vóór en bij aanvang van de reis voldoende zorg hebben aangewend tot het zeewaardig maken van het schip als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a Hague Visby Rules. 3.8 Dit betekent dat de vervoerders zich ten aanzien van de schade die een direct gevolg is van de scheur in het schip, kunnen disculperen zowel in het geval de scheur is ontstaan vóór aanvang van de belading, als in het geval de schade is ontstaan na aanvang van de belading. 4.1 Thans is aan de orde de vraag of de vervoerders vóór en bij aanvang van de reis een redelijke zorg hebben aangewend voor het geschikt maken en in goede staat brengen van de ruimen als bedoeld in art. 3 lid 1 sub c Hague Visby Rules. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. 4.2 Volgens art. 59 (oud) Schepenwet moest onder alle omstandigheden elk gedeelte van een schip door een lensinrichting kunnen worden leeggepompt. Deze bepaling is afkomstig uit het Solasverdrag, waarin in Hoofdstuk II-1, Deel B, regel 21 een dergelijke inrichting wordt voorgeschreven. Aan deze bepaling heeft de vervoerder door het geheel dichtmaken van de lensputten niet voldaan. 4.3 Trinacria en Marifran hebben verwezen naar de uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart inzake de Brandaris, uitspraken Raad voor de Scheepvaart 1969, 56. Daar staat onder meer: “Deze zaak leert, dat het van groot belang is, dat water, dat op een of andere wijze in een ruim van een schip komt, uitgepompt kan worden via de lensleidingen. Bij het laadklaar maken van de ruimen dient daarmede rekening te worden gehouden. Water in een ruim moet vrij naar de vullingen en de lenskorven kunnen stromen. Slechts indien de aard van de lading (b.v. losgestort graan) met zich meebrengt, dat de vullingen en de lenskorven verstopt kunnen geraken, is een vrijwel waterdichte afsluiting tussen ruim en vullingen – bij wijze van uitzondering – aanvaardbaar.” Met een beroep op deze uitspraak bepleiten Trinacria en Marifran, dat in dit geval het afsluiten van de lensputten geoorloofd is. 4.4 Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze uitspraak dat de Raad voor de Scheepvaart bij een lading bestaande uit losgestort graan, niet een gehele afsluiting maar een vrijwel waterdichte afsluiting bij wijze van uitzondering aanvaardbaar acht. Volgens het door Schutter c.s. als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde rapport van LGSA Marine, pagina 7, is de normaal aanbevolen aanvaarde praktijk bij vervoer van graanproducten en de meeste andere lading, het plaatsen van jute over de roosters op de lensputten, zodat water er wel doorheen kan maar de lading niet. Naar het oordeel van het hof was dit de methode die de vervoerder had moeten gebruiken. Ook de getuige Mayringer heeft verklaard dat in de regel wordt volstaan met het aanbrengen van een jutedoek boven de lensputten en het afdichten met cement niet gebruikelijk is. Door de lensputten met jute en cement geheel af te sluiten heeft de vervoerder geen redelijke zorg aangewend voor het geschikt maken van de ruimen als bedoeld in art. 3 lid 1 sub c Hague Visby Rules. Het feit dat de door de vervoerder gebruikte methode vaker schijnt te worden toegepast, leidt niet tot een ander oordeel. 4.5 Nu Trinacria en Marifran door het geheel afsluiten van de lensputten geen voldoende zorg hebben aangewend, zijn zij voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk. Bij inlading zijn door de kapitein schone cognossementen afgegeven. Bij uitlading was er schade. Nu Trinacria en Marifran geen redelijke zorg hebben aangewend, zijn zij voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij aantonen dat Schutter c.s deze schade ook zou hebben geleden als Trinacria en Marifran wel voldoende zorg zouden hebben aangewend. Op Trinacria en Marifran rust op dit punt de bewijslast. 4.6 In dit verband hebben Trinacria en Marifran gesteld dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. Partijen zijn het erover eens dat het peilen van de lensputten niet in het havengebied geschiedt. Dit betekent dat als Trinacria en Marifran zouden slagen in het bewijs dat de scheur in het schip in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, Schutter c.s. de schade ook geleden zou hebben als de lensputten niet geheel dicht zouden zijn gemaakt en Schutter c.s. dus geen schade geleden zou hebben waarvoor Trinacria en Marifran aansprakelijk zijn. Over de vraag of Trinacria en Marifran geslaagd zijn in het bewijs dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, overweegt het hof het volgende. 4.7 Trinacria en Marifran hebben ten bewijze dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, verwezen naar het rapport van Schielab. Schielab heeft het stuk scheepshuid onderzocht waarin de scheur zat. Schielab heeft een stukje van de scheepshuid afgeknipt en dit afgeknipte stukje in zeewater gelegd en daar twee dagen laten liggen. Na twee dagen vertoonde de oppervlakte van het metaal de typisch rood-bruine verkleuring die het gevolg is van corrosie. Hieruit leidde Schielab af dat de scheur slechts één of twee dagen voordat die scheur boven water kwam, is ontstaan. De vervoerder gaf geen toestemming tot meten van de dikte van de oxidatielagen van de scheur. Dit is begrijpelijk aangezien de vervoerder de snelheid waarmee water door de scheur het ruim instroomde, wilde laten meten en dat niet meer mogelijk zou zijn als de dikte van de oxidatielagen van de scheur zou zijn gemeten. 4.8 Verder hebben Trinacria en Marifran verwezen naar het rapport van TNO. Uit de tweede test van TNO blijkt, dat in de proefopstelling bijna 60 liter per minuut gedurende het eerste uur door de scheur stroomde en bijna 52 liter per minuut na 24 uur. Ook hebben zij verwezen naar het rapport van ATO, waaruit blijkt dat bij natte condities van mais onder bepaalde omstandigheden binnen 30 uur bacterievorming en stank van zwavelwaterstof kan ontstaan. Ook hebben zij verwezen naar het rapport van Schelde Technology, waarin staat dat het plaatsen van twee proefstukken gedurende twee dagen op een diepte van 4,9 meter in de haven van Vlissingen bruingekleurde corrosie tot gevolg had. 4.9 Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat de rapporten van Schielab en TNO niet als bindende adviezen kunnen worden beschouwd. 4.10 Alle experts die op 1 oktober 1995 de scheur hebben gezien, hebben verklaard dat in de scheur de primer verdwenen of vrijwel verdwenen was, daar blank staal aanwezig was en dat in de scheur geen enkele vorm van roestvorming te zien was. Dat in de scheur geen enkele roestvorming te zien was, vonden de experts vreemd. Het was aanleiding om de aanvankelijke opvatting dat het om een lekkage van oudere datum ging, te heroverwegen. 4.11 Een verklaring zou kunnen zijn, dat in de scheur zich een grijs beschermend laagje heeft gevormd. De getuige Swemmer heeft verklaard, dat het corrosieproces onder water heel anders verloopt dan boven water. Verder heeft hij verklaard, dat de corrosie die onder water ontstaat, in het begin grijskleurig is en langzaam zwart kleurt en dat de scheur van de Theano grijskleurig was. Ook de getuige Westra heeft verklaard, dat er naast roestvorming met een roodbruine kleur er ook andere vormen van corrosie zijn, bijvoorbeeld bij bodemschades aan schepen waarbij een grijze kleur met hier en daar zwarte verkleuring, die pas roodbruin van kleur wordt als die plek met zuurstof in aanraking komt. Weliswaar hebben Vallianatos en Scheepers over roestvorming onder water anders verklaard, maar een andere verklaring voor het ontbreken van zichtbare roestvorming in de scheur dan een grijs beschermend laagje is niet naar voren gekomen. 4.12 De getuige Bakker heeft verklaard, dat hem bij staat dat hij het stuk staal met de scheur van Pieters heeft ontvangen op de eerste dinsdag na 30 september 1995, dat wil zeggen 3 oktober 1995. Verder heeft hij verklaard, dat hij het stuk staal binnen 24 uur nadat hij dit van Pieters heeft ontvangen, naar Schielab heeft gebracht. Hij heeft ook verklaard dat het stuk staal totaal verroest was toen hij het van Pieters kreeg. Hij heeft verklaard, dat waarschijnlijk bij het losbranden van het stuk uit de scheepshuid de nog aanwezige primer verwijderd was. De getuige Swemmer heeft verklaard, dat hij later heeft gelezen, dat de plaat enkele dagen in een kofferbak had gelezen voordat het overhandigd werd aan Schielab. Als er een grijs beschermend laagje op de scheur heeft gezeten, kan dit beschermend laagje door de lucht zijn aangetast en kan de scheur zijn verroest voordat Pieters het stuk staal aan Bakker overhandigde. 4.13 Uit dit alles volgt dat als de theorie over het beschermend laagje juist is, uit de bevindingen van Schielab niet hoeft te volgen dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, maar ook in Zuid-Amerika zou kunnen zijn ontstaan. 4.14 Verder hebben Trinacria en Marifran aangevoerd, dat als de scheur in Zuid Amerika zou zijn ontstaan, er veel meer water in het ruim zou zijn gestroomd. Zij hebben bij gelegenheid van de pleidooien de ingestroomde hoeveelheid water op drie manieren berekend en komen uit op een hoeveelheid tussen 68 en 88 ton. Deze hoeveelheden komen het hof betrouwbaarder voor dan de hogere hoeveelheden die een aantal getuigen hebben berekend op basis van de permeabiliteit van mais en dus op basis van minder nauwkeurige uitgangspunten. De getuige Westra heeft weliswaar verklaard, dat hij een jaar na het voorval heeft meegemaakt dat een lading sojabonen gedurende een reis van drie weken in staat was een scheur twee meter onder de waterlijn met een vergelijkbare oppervlakte van 300 vierkante millimeter vrijwel af te stoppen. Daar staat echter tegenover dat blijkens de tweede test van TNO in 24 uur ongeveer 80 ton met druk van mais door de scheur kan stromen. De betrekkelijk geringe hoeveelheid water in het schip vormt dan ook een aanwijzing dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, ook al heeft de getuige Swemmer deze aanwijzing gerelativeerd door te wijzen op de zogenaamde ejectorwerking. 4.15 Hiertegenover staan echter ook aanwijzingen dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam, maar in Zuid-Amerika is ontstaan. In de eerste plaats leidde tot het moment dat de scheur zichtbaar werd, het schadebeeld van de lading, in het bijzonder de enorme stank, bij vrijwel alle betrokkenen tot de conclusie dat sprake was van oude schade, die niet kon zijn ontstaan in de 32 uur die de Theano tot dan toe in het Rotterdamse havengebied had doorgebracht. De lading rook zeer sterk en penetrant naar rotte eieren en rond de scheur had de lading een zwarte, vloeibare koek tegen de wand van het ruim gevormd. Vast staat dat de sterke rotte-eierlucht en zwarte koek waren veroorzaakt door bacteriegroei met vorming van zwavelwaterstof. 4.16 Ook nadat de scheur zichtbaar werd, bleef een aantal ervaren experts van oordeel, dat de zeer sterke stank van rotte eieren niet in 32 uur kon zijn ontstaan. De getuige Westra heeft verklaard, dat hij de afgelopen jaren zo’n 80 à 100 gevallen van waterschade op gestort graan heeft behandeld, dat in veel van die gevallen duidelijk was dat het product recentelijk met water in aanraking was gekomen en dat hij nog nooit zo’n vergaande mate van verrotting gezien heeft. De getuige Post heeft verklaard, dat hij sinds 1984 tientallen gevallen van waterschade aan mais heeft behandeld en dat in de gevallen dat de mais hooguit 48 uur met water in aanraking is geweest, de mais weliswaar wat gezwollen is, maar niet zo stinkend als in dit geval en dat men in die gevallen hooguit een wat zurige lucht ruikt. De getuige Janse heeft verklaard dat hij al 37 jaar als goederenexpert werkzaam is en zich al die jaren met granen en derivaten heeft bezig gehouden. Verder heeft hij verklaard, dat hij vele partijen mais heeft gezien waar 2 à 3 dagen te voren waterschade was opgetreden en dat de maiskorrels ruiken, maar niet zuur, en nog niet zijn uitgezet en er nog geen schimmelvorming is, maar dat bij de Theano de maiskorrels heel erg waren uitgezet en er af en toe schimmel te zien was, vooral tegen de huid aan, en dat zijn conclusie dat de schade minimaal 2 1/2 à 3 weken eerder is ontstaan, voornamelijk gebaseerd is op de vreselijke stank van de partij. Deze bevindingen vormen een aanwijzing dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. 4.17 In het rapport van ATO staat dat microbiologische groei in een natte lading kan plaats vinden, waarbij geldt dat in anaerobische omstandigheden zwavelwaterstof kan worden gevormd die een sterke lucht van rotte eieren kan veroorzaken, die bij zeer lage concentraties kan worden waargenomen. Verder staat in het rapport dat een rottingsproces van de mais binnen 30 uur kan leiden tot het ontstaan van zwavelwaterstof. In het rapport staat echter ook, dat vanwege vele onzekere factoren het moeilijk is te voorspellen in welke periode de toestand van mais zo slecht wordt dat deze zwart wordt en te ruiken is. In de verklaring van het chemisch laboratorium Dr. A. Verwey van 11 juli 2001, die is gevoegd bij het rapport van Hamer & Van Hussen dat bij akte uitlating producties d.d. 26 juli 2001 is overgelegd, staat dat onder optimale condities zwavelwaterstof producerende bacteriën binnen 24-48 uur kunnen groeien, maar bij een lading van natte mais, die gedeeltelijk bedekt wordt met zeewater, deze optimale condities niet aanwezig zijn en dat het niet mogelijk is dat zwavelwaterstof door bacteriën binnen 32 uur wordt geproduceerd. Gezien de waargenomen zeer sterke lucht van rotte eieren, vormt dit een aanwijzing, dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. 4.18 Onderzocht is of de scheur ontstaan zou kunnen zijn door het kraanschip Gigant I, dat in de haven van Rotterdam langszij de Theano is gekomen. Uit onderzoek bleek echter, dat dit niet mogelijk was, aangezien de scheur in de haven van Rotterdam 4,9 meter onder water was en de Gigant I een te geringe diepgang had om de scheur te hebben kunnen veroorzaken. Het feit dat in de haven van Rotterdam geen oorzaak van de scheur kon worden vastgesteld, vormt een aanwijzing dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. 4.19 Uit het rapport van het chemisch laboratorium Dr. A. Verwey, dat als appendix X is gevoegd bij productie 1 bij memorie van grieven, blijkt dat het in de Theano gevonden water een andere samenstelling heeft dan het water in de haven van Rotterdam. Dit vormt een aanwijzing dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. 4.20 Hoewel er aanwijzingen zijn dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan, is het hof van oordeel dat er ook aanwijzingen zijn dat de scheur niet in het havengebied van Rotterdam, maar in Zuid-Amerika is ontstaan. Het hof kan dan ook niet uitsluiten dat de scheur in Zuid-Amerika is ontstaan. Daarom acht het hof niet bewezen, dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan. Nu niet is bewezen dat de scheur in het havengebied van Rotterdam is ontstaan en partijen het erover eens zijn dat de scheur niet op volle zee is ontstaan, moet ervan worden uitgegaan, dat de scheur is ontstaan in een havengebied in Zuid-Amerika. 4.21 Partijen zijn het erover eens, dat lensputten slechts op zee en niet in havengebieden worden gecontroleerd. Uit het rapport van Van Ameyde blijkt dat volgens het logboek de lensputten op zee dagelijks werden gecontroleerd. Aannemelijk is dat als de lensputten van ruim 6 niet met cement dicht zouden hebben gezeten, men op zee zou hebben ontdekt dat er water stond in ruim 6. Aangezien er slechts water stond in ruim 6, is aannemelijk dat de kapitein het besluit zou hebben genomen door te varen. Wel is aannemelijk, dat men maatregelen zou hebben genomen om de schade aan de lading van ruim 6 te beperken, bijvoorbeeld door daar te blijven pompen. Voor de omvang van de schade die is toe te schrijven aan het niet kunnen lenzen, zijn Trinacria en Marifran aansprakelijk. Aannemelijk is, dat deze schade enige omvang heeft. Dit betekent dat aannemelijk is dat er enige schade is waarvoor Trinacria en Marifran aansprakelijk zijn. De vordering van Schutter c.s. tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is dan ook toewijsbaar. Voor het deel van de schade dat niet beperkt had kunnen worden, zijn Trinacria en Marifran niet aansprakelijk. De omvang van de schade waarvoor Trinacria en Marifran aansprakelijk zijn, moet door experts worden vastgesteld, maar dat kan in de schadestaatprocedure. 4.22 De vordering tot betaling van ƒ 18.750,- (€ 8.508,38) exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente vanaf 28 september 1995, is eveneens toewijsbaar. 5. Uit het bovenstaande volgt, dat het eindvonnis van de rechtbank van 14 april 2004 moet worden vernietigd. Nu het tussenvonnis van 15 oktober 2003 geen te executeren beslissingen bevat, heeft Schutter c.s. geen belang bij zijn vordering tot vernietiging van dit tussenvonnis. Het hof zal te dien aanzien geen beslissing in het dictum van zijn arrest opnemen. 6. Trinacria en Marifran moeten als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden beschouwd. Daarom zal het hof hen in de proceskosten in eerste aanleg en de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Het hof zal geen beslissing nemen over de kosten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aangezien Trinacria en Marifran geen bezwaar hebben tegen het dictum van het eindvonnis en zij de onderwerpen die zij in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aan de orde stellen, ook zonder voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aan de orde hadden kunnen stellen (zie HR 30 november 2007, LJN BB4977). Het hof: vernietigt het eindvonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 april 2004 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Trinacria en Marifran om aan Schutter c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, in die zin dat als de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een bedrag groot € 8.508,38 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 28 september 1995 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Trinacria en Marifran in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 14 april 2004 aan de zijde van Schutter c.s. begroot op € 1.392,41 aan verschotten, waarvan € 199,66 aan vast recht € 1.192,75 aan overige verschotten, en € 1.655,- aan salaris van de procureur; veroordeelt Trinacria en Marifran in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schutter c.s. begroot op € 2.351,40, waarvan € 455,40 aan verschotten en € 1.896,- aan salaris van de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, J.E.H.M. Pinckaers en C.A. Brouwer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2007 in aanwezigheid van de griffier.