ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8760

Rolnummer: 22-004628-05 Parketnummer(s): 10-000066-03 Datum uitspraak: 27 november 2007 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2005 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte besloten vennootschap]., [vestigingsadres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 oktober en de onderbroken terechtzitting van 8 november, 13 november en 27 november 2007. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 7 tenlastegelegde zoals in hoger beroep nog aan de orde tot een geldboete van EUR 45.000,00 en tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals op de terechtzittingen in eerste aanleg op vorderingen van de officier van justitie van 7 oktober 2004, 1 maart 2005 en 24 mei 2005 gewijzigd. Van de dagvaarding en van de vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. Procesgang In eerste aanleg is de dagvaarding partieel nietig verklaard ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4, is de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard voor zover het betreft de feiten 1, 3 en 4 voor het overige, de feiten 6 en 7 deels, te weten voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 januari 1998, is de verdachte vrijgesproken van het onder 5 en het onder 6 overigens ten laste gelegde en is de verdachte voor het onder 7 voor het overige ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van EUR 45.000,-, met beslissingen omtrent het beslag als nader in het vonnis omschreven. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hoger beroep uitsluitend betreft het onder 7 cumulatief ten laste gelegde voor zover door de rechtbank bewezen verklaard. Het hoger beroep van het openbaar ministerie is blijkens mededeling ter terechtzitting uitsluitend nog gericht tegen de vrijspraak door de rechtbank van de onder feit 7 cumulatief ten laste gelegde deelname aan het egalisatiefonds Noord/Noordelijk egalisatiefonds (EFN/NEF), het werkoverleg 5 en 6, althans WO-5 en WO-6, en Noord-Holland 8 (NH-8), en het oogmerk van deze organisaties betreffende oplichting. Waar hierna wordt gesproken van ‘de zaak’ of ‘het vonnis’, wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Geldigheid dagvaarding De verdediging heeft partiële nietigverklaring van de dagvaarding bepleit ten aanzien van enige bestanddelen van het onder 7 ten laste gelegde, zoals nader aangegeven in de pleitaantekeningen. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de verdachte wordt verweten tegen de achtergrond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende duidelijk, terwijl de verdachte heeft blijk gegeven zich daartegen ook voldoende te kunnen verweren. Het verweer wordt mitsdien verworpen. Ontvankelijkheid openbaar ministerie Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zijn enige verweren gevoerd, zoals vermeld in de pleitaantekeningen van de verdediging. Gelet op de hierna te nemen beslissing zal het hof om proceseconomische redenen deze verweren buiten behandeling laten. Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof stelt voorop dat het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs vrijspraak heeft gevorderd van de onderdelen van de tenlastelegging voor zover thans nog aan de orde, die betrekking hebben op deelname door de verdachte aan de egalisatiefondsen Egalisatiefonds Noord/Noordelijk egalisatiefonds (EFN/NEF) en Noord-Holland 8 (NH8) en op het oogmerk van valsheid in geschrift, zijnde onderdelen die ook door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep zijn weggestreept. Het hof kan zich met deze conclusie verenigen, en zal de verdachte van deze onderdelen vrijspreken. Echter, ook datgene dat dan nog van de tenlastelegging resteert, acht het hof niet bewezen. Kort gezegd houdt dit in dat de verdachte (cumulatief) heeft deelgenomen aan de egalisatiefondsen Oostelijk egalisatiefonds (OEF), Werkoverleg 5 (WO-5) en Werkoverleg 6 (WO-6), in welke organisaties een aantal wegenbouwondernemingen samenwerkte met als oogmerk oplichting en het opzettelijk overtreden van artikel 15 van de Wet economische mededinging (WEM). Daartoe overweegt het hof meer in het bijzonder als volgt. Voorop gesteld zij, dat vaststaat dat (vertegenwoordigers van) wegenbouwondernemingen, waaronder verdachte, in de tenlastegelegde periode in georganiseerd verband in wisselende samenstelling telkens vóór de sluiting van de inschrijving op een aanbesteding van een openbaar werk met elkaar overleg pleegden (zogenaamd vooroverleg) en daarbij afspraken maakten over werkverdeling en (inschrijf)prijzen (en rekenvergoedingen). Ook staat vast dat (vertegenwoordigers van) diezelfde wegenbouwondernemingen een of twee keer per jaar een bijeenkomst organiseerden van egalisatiefondsen onder de naam OEF, WO-5 en WO-6. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat het oogmerk van deze egalisatiefondsen gericht was op het opzettelijk overtreden van artikel 15 WEM en oplichting (bedriegelijke wederrechtelijke bevoordeling). Het door het openbaar ministerie aangedragen bewijsmateriaal is daarvoor ontoereikend. Immers, niet kan worden vastgesteld dat in het verband van de egalisatiefondsen verboden -voor de overheids-opdrachtgevers nadelige (de wegenbouwondernemingen bedrieglijk wederrechtelijk bevoordelende)- prijs- en marktverdelingsafspraken zijn of zouden worden gemaakt. Wel acht het hof aannemelijk geworden dat in het verband van de egalisatiefondsen verrekeningen (vereveningen) plaatsvonden die een praktisch –en legaal- doel hadden, namelijk om -door het wegstrepen van vorderingen over en weer- het opmaken en verzenden van in de boekhouding te verwerken facturen, alsmede bancaire betalingen, tussen vaak in combinatie werkzame bouwondernemingen (met de daaraan verbonden kosten) te voorkomen. Dat de vereveningsafspraken wellicht (voor een deel) mede betrekking hadden op vorderingen en schulden die het gevolg waren van in ander verband –en onafhankelijk van de vereveningsafspraken- gemaakte verboden prijs- en marktverdelingsafspraken, kan daaraan niet afdoen. De stelling van het openbaar ministerie dat de fondsen ook telkens een ‘concurrentieloze’ werkverdeling in de toekomst als oogmerk hadden, althans het voor de deelnemers mogelijk maakten hun positie te bepalen in toekomstige vooroverlegsituaties, vindt geen steun in de aan de stelling ten grondslag gelegde feiten. Immers, de verrekeningen vonden slechts een of twee keer per jaar plaats en gaven alleen de vorderingen en schulden weer die de betrokken ondernemingen op dat moment hadden. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de positie in vooroverlegsituaties, die zich veelvuldig en in wisselende samenstelling gedurende het gehele jaar voordeden, aan de hand van de vereveningsafspraken werd bepaald. Veeleer is aannemelijk dat de bedoelde positie door de verschillende ondernemingen zelf werd bijgehouden, maar dat is thans niet aan de orde. Verder overweegt het hof nog dat evenmin aannemelijk is geworden dat de in de tenlastelegging genoemde organisaties overtreding van artikel 15 WEM als doel hadden. Die bepaling hield, voor zover hier van belang, een verbod in van ‘gedragingen, die strekken tot het tot stand brengen van bepalingen in mededingingsregelingen van een aard of strekking als bedoeld in (…) een krachtens artikel 10 vastgestelde maatregel’. Artikel 10 luidt: ‘Bij algemene maatregel van bestuur kan, indien het algemeen belang dit naar Ons oordeel vereist, worden bepaald, dat bepalingen in mededingingsregelingen van een bij die maatregel aangewezen aard of strekking onverbindend zijn.’ Het hof veronderstelt dat de steller van de tenlastelegging daarbij het oog had op de artikelen 3 en 4 van het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen (‘Onverbindend zijn bepalingen in mededingingsregelingen die ertoe strekken een of meer ondernemers te beperken in hun vrijheid inschrijfcijfers vast te stellen of in te schrijven op een aanbesteding.’ respectievelijk ‘Onverbindend zijn bepalingen in mededingingsregelingen krachtens welke een of meer ondernemers verplicht zijn of kunnen worden mededeling te doen aan elkaar of aan een of meer derden met betrekking tot a. door hen in te dienen of ingediende inschrijf-cijfers dan wel onderdelen daarvan of b. het al dan niet inschrijven op een aanbesteding.’). Denkbaar is ook dat de steller het oog had op artikel 1 van het Besluit marktverdelingsregelingen. Samengevat gaat het in alle genoemde bepalingen in hoofdzaak om verboden prijs- en marktverdelingsovereenkomsten tussen ondernemingen. In dat opzicht was er een samenloop tussen de WEM en het hier te lande rechtstreeks werkend artikel 81, lid 1, (85, lid 1, oud) van het EG-Verdrag. Voor zover hier van belang wordt daarin bepaald: ‘(…) verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen (…) welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken (…) dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,(…), c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen (…).’ Waar overtreding van artikel 81 wordt (en werd) gesanctioneerd door een bestuurlijke boete (en civielrechtelijke nietigheid van de overeenkomst), was opzettelijke overtreding van artikel 15 WEM aangewezen als economisch delict in artikel 1 van de Wet op de economische delicten (eerst als overtreding, en van 1 september 1995 tot 1 januari 1998 als misdrijf) en onderworpen aan het oordeel van de strafrechter. Een rechterlijk vonnis voor een delict (als het onderhavige in de sleutel van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht tenlastegelegde) ‘dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt’, kon luidens artikel 24 van Richtlijn 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken uitsluiting van deelneming aan een opdracht tot gevolg hebben. Noch uit enig door het openbaar ministerie geproduceerd bewijsmiddel noch uit het onderzoek ter terechtzitting noch overigens is gebleken dat het doel van de organisaties was (zoals de tenlastelegging letterlijk luidt) ‘het opzettelijk overtreden van artikel 15 van de Wet economische mededinging’. Zo al in die organisaties verboden prijs- en marktverdelingsafspraken werden gemaakt (hetgeen zoals gezegd niet aannemelijk is geworden), is veeleer aannemelijk dat het oogmerk van de organisaties was gericht op overtreding van artikel 81 (85 oud) EG-Verdrag, gelet op de marktpositie van de deelnemende ondernemingen (waaronder de zes grootste wegenbouwers van Nederland) en de schaal waarop de afspraken werkten (WO-6 bestreek het hele land) alsmede de cumulatieve effecten van de regionaal (OEF) en landelijk werkende afspraken, terwijl de (jaarlijkse) vereveningsafspraken betrekking hadden op vele en soms grote leveranties of diensten in verband met infrastructurele werken. Naar het oordeel van het hof is het ook niet aannemelijk dat het oogmerk gericht was op overtreding van een wet met een strafsanctie die ertoe zou kunnen leiden dat de bestrafte ondernemingen werden uitgesloten van deelneming aan toekomstige overheidsopdrachten, waar beboeting op grond van artikel 81 (85 oud) EG-Verdrag een dergelijk commercieel weinig aantrekkelijk gevolg blijkens de genoemde richtlijn niet kende. Beslag Ten aanzien van het inbeslaggenomen voorwerp, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 7 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Gelast de teruggave aan de verdachte van het voorwerp, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen. Dit arrest is gewezen door mrs. Borgesius, Van Rijnberk en Van den Broek, in bijzijn van de griffiers mrs. Bek en Van der Laan. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2007.