ECLI:NL:GHSGR:2007:BB7840

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 14 november 2007 Rekestnummer. : 1483-M-07 Rekestnr. rechtbank : JE RK 07-1103 [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in hoger beroep, hierna te noemen de moeder, procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, handelend in haar hoedanigheid van Centrale Autoriteit, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de Centrale Autoriteit, zowel voor zichzelf als mede namens: [vader], wonende te Brisbane, Australië, hierna te noemen: de vader, gemachtigde: mr. A.M.E. Guiliano. Als belanghebbende is aangemerkt: de raad voor de kinderbescherming, vestiging Middelburg, hierna te noemen: de raad. De moeder is op 18 oktober 2007 in hoger beroep gekomen van een beschik¬king van de rechtbank te Middelburg van 5 oktober 2007. De Centrale Autoriteit heeft geen verweerschrift ingediend. De gemachtigde van de Centrale Autoriteit heeft het hof op voorhand een pleitnota, ingekomen per fax op 30 oktober 2007, doen toekomen. Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 29 oktober 2007 aanvullende stukken ingekomen. De raad heeft het hof bij brief van 25 oktober 2007 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. Op 31 oktober 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. J.A.M. Schoenmakers, en namens de Centrale Autoriteit, mr. A.M.E. Giuliano, vergezeld door mr. M.P. Verveer. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, mr. Schoenmakers en mr. Giuliano onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. [De minderjarige] is in raadkamer gehoord. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN DE VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank gelast dat de hierna te noemen minderjarige uiterlijk binnen twee maanden na de datum van de beschikking door de moeder wordt teruggebracht naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de hierna te noemen minderjarige aan de vader wordt afgegeven indien de moeder nalatig blijft aan het bevel te voldoen en is het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep wordt uitgegaan van het navolgende: De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader de Australische. Partijen hebben elkaar in Nederland leren kennen; [in] 1999 is in Nederland [de minderjarige] geboren. Partijen zijn medio 2000 naar Australië vertrokken om daar te wonen en te werken; in 2001 zijn zij in het huwelijk getreden. In april 2005 zijn partijen uit elkaar gegaan; [de minderjarige] is onder de dagelijks zorg van de moeder gebleven. Partijen hebben op 19 mei 2005 een ‘Consent Order’ ondertekend, waarin onder meer - voor zover hier van belang – partijen een ‘Parenting Order’ zijn overeengekomen inhoudende: “(..) CHILDREN’S ORDERS (..) 7. If at any stage the mother wishes to relocate with the child, including to a location outside of Australia (with it being specifically noted that the mother and child were both born in The Netherlands and the mother may wish to return with the child to the Netherlands) then the father will unconditionally sign all documents and do all such acts and things to facilitate: (a) the child’s obtaining a passport and travel/entry documents as may be required to facilitate the lawful movements of the mother and/or the child; (b) the child’s exit from Australia and entry into the Netherlands (or such other country as the mother may from time to time-require), together with her re-entry and exist on multiple occasions to and from whatever countries the mother and child reside; and (c) the child’s continuing residence in such other country as the mother may direct from time to time. NOTATIONS (..) F. The parties acknowledge that the frequency and duration of contact will necessarily change if the mother and child relocate outside of Australia. If she were to do so the father acknowledges that his contact of necessity would occur either during school holidays or on such other occasions which would require him to travel to the child’s country of then residence.” Op 2 juni 2005 is de ‘Parenting Order’ door de rechter in de ‘Family Court of Australia’ te Brisbane onder nummer 1537/05 bekrachtigd. Op 18 november 2006 krijgt de Divorce order van 17 oktober 2006 van de ”Federal Magistrates Court of Australia” zijn gelding blijkens een daartoe door dit gerecht afgegeven “Certificate of Divorce”. Op 9 maart 2007 heeft de vader een “Application” formulier ‘seeking orders Family Law Act1975/Children/Property’ ingevuld en ingediend bij de Federal Magistrates Court of Australia, blijkens een daarop gesteld stempel binnengekomen op 14 maart 2007 bij de “Brisbane Registry”; aan het gerecht wordt verzocht om “Parenting Orders” en “Property Orders”. Nadien heeft de vader zijn verzoek nog aangevuld in die zin dat hij verzoekt de eerder afgegeven parenting order van 2 juni 2005 terzijde te doen stellen. Op 11 april 2007 heeft een Child Dispute Conference plaatsgevonden. Een zitting (“hearing date”) is bepaald op 20 april 2007. Op 12 april 2007 is de moeder met [de minderjarige] naar Nederland vertrokken. 11. De vijfde, zesde, tiende en twaalfde grief lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De vraag die aan het hof voor ligt is of de moeder [de minderjarige] ‘ongeoorloofd’ in de zin van artikel 3 van het HKOV naar Nederland heeft overgebracht en niet doen terugkeren. 12. Het hof stelt voorop dat ten einde vast te stellen of er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het HKOV, artikel 14 van het HKOV – voor zover hier van belang en verkort weergegeven – bepaalt dat de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat rechtstreeks rekening kan houden met het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en met de aldaar al dan niet formeel erkende rechterlijke beslissingen. 13. De “Explanatory Report“ bij het HKOV houdt - voor zover hier van belang - in: “Article 14 – Relaxation of the requirements of proof of foreign law Since the wrongful nature of a child’s removal is made to depend, in terms of the Convention, on its having occurred as the result of a breach of the actual exercise of custody rights conferred by the law of the child’s habitual residence, it is clear that the authorities of the requested State will have to take this law into consideration when deciding whether the child should be returned. In this sense, the provision (..) that the authorities ‘shall have regard to the law of the child’s habitual residence, could be regarded as superfluous. However, such a provision would on the one hand underline the fact that there is no question of applying that law, but merely of using it as a means of evaluating the conduct of the parties, while on the other hand, in so far it applied to decisions which could underlie the custody rights that had been breached, it would make the Convention appear to be a sort of lex specialis, according to which those decisions would receive effect indirectly in the requested Sate, an effect which would not be made conditional on the obtaining of an exequatur or any other method of recognition of foreign judgments. Since the first aspect of article 14 necessarily derives from other provisions of the Convention, the actual purport of article 14 is concerned only with the second. The article therefore appears as an optional provision for proving the law of the child’s residence and according to which the authority concerned ‘may take notice directly of the law of, and of judicial or administrative decisions, formally recognized or not in the State of habitual residence of the child, without recourse to the specific procedures for the proof of that law or for the recognition of foreign decisions which would otherwise be applicable’. There is no need to stress the practical importance this rule may have in leading to the speedy decisions which are fundamental to the working of the Convention.” 14. Het hof leidt uit artikel 14 van het HKOV en de daarop gegeven toelichting af, dat het niet gehouden is, om de inhoud van het recht van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een specifieke procedure te doen vaststellen. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel, dat de aangezochte rechter - op grond van het vertrouwensbeginsel – niet zonder meer is gebonden aan de uitleg van het buitenlandse recht in een ingevolge artikel 15 van het HKOV afgegeven verklaring, dan wel dat hij daar zonder meer op af zou moeten gaan, maar dient de aangezochte rechter zelfstandig te beslissen of met inachtneming van dat buitenlandse recht is voldaan aan de voorwaarden om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen. 15. Het hof is van oordeel dat de vader met de rechterlijk bekrachtigde ‘Parenting Order’ zoals hiervoor weergegeven, ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk aan de moeder toestemming heeft gegeven om de gewone verblijf/woonplaats van [de minderjarige] te wijzigen. Hij heeft daarmee in zoverre afstand gedaan van de uitoefening van zijn gezagsrecht zoals bedoeld in artikel 5 van het HKOV, te weten het recht om over de verblijfplaats van het kind te beslissen. 16. Daarenboven is in de weergeven ‘Notations’ door de vader tot uitdrukking gebracht dat hij zich heeft gerealiseerd dat wijziging van de verblijfplaats van [de minderjarige] buiten Australië voor hem consequenties heeft in de uitoefening van zijn omgangsrecht en dat hij die consequenties heeft aanvaard. 17. Het hof is van oordeel dat daarmee is voorzien in het bepaalde in artikel 65Y, subsection 2 en onder a, van de Family Law Act 1975 namelijk dat, indien een parenting order van kracht is, een persoon die daarbij partij was, het kind niet buiten Australië mag meenemen tenzij met schriftelijke toestemming van de partijen ten behoeve van wie de parenting order was gemaakt. 18. Voor zover in de “Article 15 declaration” van de Australian Government van 12 juni 2007 is betoogd - en door de Centrale Autoriteit ter zitting in hoger beroep is bepleit - dat te dezen artikel 65Z Family Law Act 1975 – handelende over het máken van een parenting order - van toepassing zou zijn, gaat het hof daaraan voorbij nu uit genoemd wetsartikel niet blijkt dat de rechtskracht van de tussen partijen vaststaande parenting order van 2 juni 2005 is opgehouden te bestaan, althans is komen te vervallen, op de enkele grond dat de vader in maart 2007 bij de ‘Family Court of Australia’ te Brisbane kennelijk een verzoek heeft ingediend ‘seeking parenting/property orders’. Bovendien blijkt uit de tekst van artikel 65 Z niet, dat de toestemming door een partij eerst na het instellen van een nieuwe procedure zou moeten worden verleend. Deze voorwaarde wordt blijkens artikel 65Z wel aan een rechterlijke toestemming verbonden, doch niet aan een door een partij te geven toestemming. Overigens heeft de Centrale Autoriteit niet kunnen aangeven op grond van welke wettelijke bepaling artikel 65Z van de Family Law Act 1975 in de onderhavige situatie (dwingend) van toepassing moet worden geacht, en evenmin valt dit te lezen in de “Article 15 Declaration”. Naar het oordeel van het hof voorziet artikel 65 X, tweede lid, Family Law Act 1975 daarin niet, omdat te dezen niet sprake is van de situatie weergegeven in artikel 65 X als: “if an appeal against a decision of a court in proceedings has been instituted and is pending”, maar van een – bijna twee jaren nadien – ingediend verzoek tot het ter zijde stellen van een eerdere “parenting order”. Het hof verwerpt hiermee ook de stelling van de Centrale Autoriteit, dat de moeder op het moment van overbrenging niet langer gerechtigd zou zijn om zonder voorafgaande instemming van de Australische rechter de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen en dat aan de Australische rechter een (gedeeltelijk) gezagsrecht zou zijn overgedragen. Nog daargelaten of een zodanig overgedragen gezagsrecht een gezagsrecht is in de zin van artikel 5 van het HKOV, uit artikel 65Y blijkt - en overigens ook uit artikel 65Z - dat een toestemming van partijen volstaat. 19. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van schending van artikel 3 jº 5 van het HKOV in de zin dat de moeder [de minderjarige] ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland en aldaar heeft achtergehouden zodat het verzoek tot onmiddellijke teruggeleiding van [de minderjarige] naar Australië wordt afgewezen. 20. In het licht hiervan behoeven de overige grieven van de moeder geen bespreking meer. 21. Gelet op het bovenstaande dient de bestreden beschikking te worden vernietigd en als na te melden te worden beslist. Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende: wijst het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit af; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Pannekoek-Dubois en Mos-Verstraten, bijgestaan door mr. Steenks als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2007. 1. Ter beoordeling van het hof staat de teruggeleiding van [de minderjarige] naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië, dan wel de afgifte aan de vader. 2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog de Centrale Autoriteit en de vader niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader af te wijzen. 3. De Centrale Autoriteit bestrijdt haar beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden, te bekrachtigen. De Centrale Autoriteit verwijst daarvoor mede naar de door haar overgelegde verklaring van 12 juni 2007 van de Australische Centrale Autoriteit, de zogenaamde ‘Article 15 declaration’. 4. De moeder heeft tegen de bestreden beschikking zeventien grieven gericht. Ontvankelijkheid 5. De moeder stelt in de vierde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen: “de kinderrechter stelt vast dat, in het licht van hetgeen het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, hierna het HKOV, eist, voldoende is getracht overeenstemming tussen partijen te bereiken in deze kwestie”. De moeder staat open voor overleg met de vader en stelt dat er schending is van artikel 7 van het HKOV, nu op geen enkele wijze de mogelijkheid van een schikking is onderzocht. De Centrale Autoriteit meent dat zij haar verplichtingen ex artikel 7 van het HKOV is nagekomen. 6. Het hof is van oordeel dat het verweer van de moeder niet slaagt en overweegt daartoe als volgt . Uit de stukken is naar voren gekomen dat de Centrale Autoriteit de moeder op 14 juni 2007 heeft aangeschreven en heeft aangegeven, behulpzaam te kunnen zijn bij het bereiken van een minnelijke regeling. De moeder heeft niet aangegeven daarop te willen ingaan. Eerst bij brief van 8 augustus 2007 van de advocaat van de moeder wordt aangegeven dat de moeder zou openstaan voor bemiddeling. In dat stadium wenste de vader daaraan niet meer mee te werken, omdat hij het teruggeleidingsverzoek met spoed wilde voorleggen aan de rechter. Het hof is dan ook van oordeel dat de Centrale Autoriteit zich voldoende heeft ingespannen om te trachten partijen tot overeenstemming te brengen. De omstandigheid dat dit niet is gelukt, doet daaraan niet af. Toepasselijk recht 7. In de derde grief bestrijdt de moeder de vaststelling van de rechtbank in de bestreden beschikking, dat Australisch recht van toepassing is. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 1 onder a van het HKOV wordt het gezagsrecht beoordeeld naar het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk vóór de overbrenging zijn gewone verblijfsplaats had. De moeder betoogt dat na het treffen van de regeling tussen partijen, bevestigd door de “Family Court”op 2 juni 2005, Australië niet langer de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] was, doch Nederland. 8. Het hof stelt voorop dat het begrip “gewone verblijfplaats” een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. In dit geval betreft het een in 1999 in Nederland geboren minderjarige die in 2000 met haar ouders naar Australië vertrekt en daar tot april 2007, het moment van overbrenging naar Nederland, heeft gewoond. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats vóór de overbrenging Australië is. Het feit dat bij de moeder al langere tijd de intentie heeft bestaan om naar Nederland te vertrekken met [de minderjarige] maakt het niet anders, nu aan die intentie eerst in april 2007 uitvoering is gegeven. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat het gezagsrecht in beginsel dient te worden beoordeeld naar Australisch recht. Gezag 9. In de zevende grief bestrijdt de moeder dat te dezen sprake is van ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag hebben over [de minderjarige]. 10. Het hof overweegt dat, nu de moeder niet heeft aangegeven op grond van welke wettelijke bepaling dan wel rechterlijke en/of administratieve beslissing er sprake zou zijn van een afwijking van het wettelijke stelsel van gezamenlijk gezag op grond van de Family Law Act 1975 zoals toegelicht in de “Article 15 declaration” van de Australian Government van 12 juni 2007, in de onderhavige zaak ervan wordt uitgegaan dat de ouders gezamenlijk het gezag zoals bedoeld in artikel 3 jº 5 van het HKOV hebben over [de minderjarige].