ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6674

Uitspraak: 25 oktober 2007 Rolnummer: 05/1037 Rolnummer rechtbank: 04-1445 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 1. [APPELLANT 1], 2. [APPELLANT 2], beiden wonende te [plaatsnaam], appellanten, hierna te noemen: [appellant] (in enkelvoud en mannelijke vorm), procureur: mr. L.A. van der Niet, tegen 1. [GEïNTIMEERDE 1], 2. [GEïNTIMEERDE 2], beiden wonende te [plaatsnaam], geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerde] (in enkelvoud en mannelijke vorm), procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens. Bij een zestal grieven bevattend exploot van 20 juli 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juli 2005, door de rechtbank te ’s-Gra¬venhage gewezen tussen partijen. Bij conclusie van eis concludeerde [appellant] overeenkomstig voormeld exploot. Nadat [appellant] nog een Akte houdende over¬¬legging producties had genomen, bestreed [geïntimeerde] bij memorie van ant¬woord (met productie) de grieven. Vervolgens hebben partijen de zaak op 23 ok¬tober 2006 mondeling doen bepleiten, [appellant] door zijn procureur en [geïntimeerde] door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te ’s-Gravenhage, beiden overeenkomstig een pleitnota. Ter gelegenheid van de pleidooien bracht [appellant] bij akte nog een aantal producties in het geding. Na een (niet tot resultaat geleid hebbende) doorverwijzing naar mediation hebben partijen tot slot de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: -vernietigt het vonnis van 6 juli 2005 van de rechtsbank ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen, en opnieuw rechtdoende: -beveelt [geïntimeerde] om binnen een maand na betekening van dit arrest mede te werken aan het verlijden van een notariële akte ten overstaan van mr. B.D. Zuidhof of diens opvolger, notaris te Oude Wetering, waarin wordt gevestigd ten behoeve van de onroerende zaak van [appellant] plaatselijk bekend Noordeinde 92 [plaatsnaam], kadastraal bekend [plaatsnaam] sectie K was nummer 1573 en ten laste van de aan [geïntimeerde] toebe¬horende onroerende zaak plaatselijk bekend Noordeinde 86 te [plaatsnaam], kadastraal bekend [plaatsnaam] sectie K nummer 1575 een zake¬lijk recht van overpad onder de navolgende bepalingen en bedingen: a. het overpad mag niet zonder schriftelijke toestemming van de eigenaren van het heersend en dienend erf worden verlegd; b. de eigenaren en de bevoegde gebruikers van de onroerende zaken mogen het overpad uitsluitend gebruiken als voetpad: -voor mensen (al dan niet tezamen met een kinderwagen) en/of dieren aan de lijn; -voor een brom-, snor- en fiets aan de hand, echter uitgezonderd bij mindervali¬den en invaliditeit, waarbij wel fietsend of gemotoriseerd gebruik gemaakt mag worden van het overpad; c. het is de eigenaren van de onroerende zaken en alle andere personen die van het overpad gebruik maken verboden vervoermiddelen van welke aard dan ook of andere zaken op het overpad te plaatsen anders dan die welke voor het direc¬te gebruik van het overpad als zodanig vereist zijn, en zij zijn verplicht het overpad vrij van begroeiing en obstakels te houden; -veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 6 juli 2005 aan de zijde van [appellant] voor de procedure in conventie bepaald op € 324,78 aan verschotten en op € 1.356,00 voor salaris van de procureur en voor de procedure in reconventie op € 678,00 voor salaris van de procureur; -veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] bepaald op € 376,60 voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris van de procureur; -verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; -wijst het meer of anders door [appellant] gevorderde af; -wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.Dupain, A.H. de Wild en A.E.A.M. van Waes¬berghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier. 1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 1.1 In 1983 was [J] eigenares van Noord¬einde 86 te [plaatsnaam] (kadastraal bekend als [plaatsnaam], sectie K, nummer 192) alsmede van Noordeinde 92 te [plaatsnaam] (kadastraal bekend als [plaatsnaam], sectie K, nummer 192). [appellant] huurde toen Noordeinde 92 van [de derde]. 1.2 Bij koopovereenkomst van 11 augustus 1983 heeft [J] Noordeinde 92 aan [appellant] verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen: “(…) Gevestigd worden de volgende erfdienstbaarheden: Aan de zuidzijde loop¬pad over en weer om te komen en te gaan naar de weg (Noordeinde) en de ach¬ter¬liggende tuin. Aan de noordzijde mag de dichtgemaakte sloot tussen de perce¬len K 192 en K 187 nooit bebouwd worden, er ligt recht van weg ten gunste van perceel 187 en recht van overpad voor de eigenaars en opvolgende eigenaars van perceel K 192. tevens die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen Noordeinde 92, 90 en 86, welke door ge¬noem¬de notaris Moussault zullen worden geredigeerd. (…)” 1.3 Noordeinde 92 is bij notariële akte van 14 oktober 1983, verleden ten over¬staan van notaris mr. H.F.G. Moussault, aan [appellant] geleverd. In die akte (waarin met “comparante sub I” [J] en met “comparanten sub II” [appellant] wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, onder meer: “(…) De comparante sub I verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigen¬dom over te dragen aan de comparanten sub II, die verklaarden te hebben ge¬kocht en in eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, te aanvaarden: -het woonhuis met ondergrond, schuur en tuin, liggende te [plaatsnaam] aan het Noordeinde 92, zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (…) van het kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, nummer 192. (…) De comparanten verklaarden tevens dat zij voor speciale bepalingen en erf¬dienstbaarheden verwijzen naar een acte van overeenkomst en vestiging erf¬dienstbaarheden, heden voor mij, notaris, verleden. (…)” 1.4 Op 14 oktober 1983 is ten overstaan van voornoemde notaris Moussault door [de derde] als eigenares van Noordeinde 86, [W. van V.] als eigenaren van Noordeinde 90 te [plaatsnaam] (kadastraal bekend als [plaatsnaam], sectie K, nummer 192) en [appellant] als eigenaar van Noordeinde 92 een akte van overeenkomst opge¬steld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de betrokken per¬celen. In die akte (waarin met “comparante sub I” [J], met “comparanten sub II” [W. van V.] en met “comparanten sub III” [appellant] wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, het volgende: “(…) De comparanten verklaarden: -dat de comparante sub I eigenaresse is van: A. het woonhuis met verdere toebehoren en tuinland, liggende te [plaatsnaam] aan het Noordeinde 86/88 en kadastraal bekend [plaatsnaam], sec¬tie K, nummer 192, (…) met uitzondering van de hierna sub B. en C. te melden on¬roerende goederen; -dat de comparanten sub II eigenaren worden van: B. 1. het woonhuis (…) liggende te [plaatsnaam] aan het Noordeinde 90, zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (…) van het kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, nummer 192; 2. een perceel tuinland, liggende ten westen van het hierna sub C. te melden onroerende goed (…); -dat de comparanten sub III eigenaren worden van: C. het woonhuis (…) liggende te [plaatsnaam] aan het Noordeinde 92, zijn¬de een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte, (…) waarvan de westgrens wordt bepaald door de westzijde van de huidige in de grond gelegen drainage, van het kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, nummer 192. De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: (…) 4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis, Noordeinde 90 en ten laste van het sub B. 1 en 2. en C. gemelde onroerende goederen de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, nummer 192, om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroe¬rende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroeren¬de goed. 5. Ten behoeve van het sub B.1. gemelde onroerende goed en ten laste van het sub C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, num¬mer 192, om te komen van- en te gaan naar het sub B.2. gemelde onroeren¬de goed. (…)” 1.5 Op 12 juli 1984 hebben [J] enerzijds en [B. van V.] anderzijds een koopovereenkomst gesloten tot verkoop van Noordeinde 86 aan [B. van V.]. Bij notariële akte van 5 okto¬ber 1984 is Noordeinde 86 aan [B. van V.] geleverd. Die akte luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) De comparanten verklaarden nog dat zij voor bestaande erfdienstbaarheden en speciale bepalingen verwijzen naar een akte van overeenkomst en vestiging erf¬dienstbaarheden, op veertien oktober negentienhonderd drie en tachtig voor mij, notaris, verleden en bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te ’s-Gra¬venhage (…) waarin onder meer staat vermeld: “4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis, Noordeinde 90 en ten laste van het sub B.1 en 2 en C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, num¬mer 192, om te komen van en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B. gemelde onroerende goed” (…) en naar een koopakte, op twaalf juli negentienhonderd vier en tachtig verleden voor mij, notaris, (…) waarin onder meer staat vermeld: “De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: (…) “4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voor zover liggende ten oosten van het woonhuis Noordeinde 90 en ten laste van het sub B.1 en 2. en C. gemelde onroerende goederen de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, nummer 192, om te komen van en te gaan naar het sub A. gemelde onroe¬ren¬de goed, voor zover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroe¬rende goed. (…) De comparanten verklaarden bij deze te vestigen ten behoeve van het bij deze ak¬te verkochte gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer 192 en ten laste van het aan de verkoopster verblijvende gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer 192, de hiervoor onder “4” aangehaalde erfdienstbaarheid van voetpad om te komen van en te gaan naar het Noordeinde.” (…)” 1.6 Op 17 maart 1992 hebben [B. van V.] en [geïntimeerde] een koopover¬een¬komst gesloten tot verkoop van Noordeinde 86 aan [geïntimeerde]. Bij notariële akte van 1 juni 1992 is Noordeinde 86 aan [geïntimeerde] geleverd. Deze akte houdt, voor zover van belang, het volgende in: “(…) OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (…) wordt verwezen naar gemelde aankomsttitel, waarin woordelijk staat vemeld: “De comparanten verklaarden nog dat zij voor bestaande erfdienstbaarheden en speciale bepalingen verwijzen naar een akte van overeenkomst en vestiging erf¬dienstbaarheden, op veertien oktober negentienhonderd drie en tachtig voor mij, notaris verleden (…) waarin onder meer staat vermeld: “4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis, Noordeinde 90 en ten laste van het sub B.1. en 2. en C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel [plaatsnaam], sectie K, num¬mer 192, om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroerende goed.” (…) en naar een koopakte op twaalf juli negentiehonderd vier en tachtig verleden voor mij, notaris (…) waarin onder meer staat vermeld: “De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: (…) De comparanten verklaarden bij deze te vestigen ten behoeve van het bij deze akte verkochte gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer 192 en ten laste van het aan de verkoopster verblijvende gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer 192, de hiervoor onder “4” aangehaalde erfdienstbaarheid van voetpad om te komen van- en te gaan naar het Noordeinde”” (…)” 1.7 In 2003 is tussen [appellant] en [geïntimeerde] verschil van mening gerezen over het al dan niet bestaan van een recht van [appellant] om gebruik te maken van het gedeelte van het voetpad dat eigendom van [geïntimeerde] is alsmede over de wij¬ze van gebruikmaking van het voetpad door [appellant] respectievelijk [geïntimeerde]. Bij brief van 15 januari 2004 is [geïntimeerde] namens [appellant] aangemaand tot me¬de¬werken aan het vestigen van een recht van overpad in de vorm van een erf¬dienstbaarheid ten behoeve van de percelen Noordeinde 90 en 92 en terzake, voor het geval hij niet zou medewerken, in gebreke gesteld. 1.8 In eerste aanleg vorderde [appellant], kort gezegd, primair [geïntimeerde] te beve¬len mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin een zakelijk recht van overpad wordt gevestigd ten behoeve van Noordeinde 92 en ten laste van Noordeinde 86, subsidiair [geïntimeerde] te verbieden de op Noordeinde 86 gele¬gen buurweg voor [appellant] af te sluiten en meer subsidiair aanwijzing van het op Noordeinde 86 gelegen pad als noodweg voor [appellant]. Met betrekking tot zijn primaire vordering voerde [appellant] aan dat [geïntimeerde] op grond van de rede¬lijkheid en de billijkheid gehouden is mee te werken aan het alsnog vestigen van een recht van overpad nu het litigieuze pad al jarenlang door [appellant] gebruikt wordt als toegangsweg, het pad ook de enige toegangsweg voor [appellant] is van en naar de openbare weg en ook de bewoners van Noordeinde 90 gebruik ma¬ken van het pad als toegangsweg naar hun percelen. [geïntimeerde] voerde gemo¬tiveerd verweer en vorderde zijnerzijds, eveneens kort gezegd, veroordeling van [appellant] om geen gebruik te maken van de grond behorende bij Noordeinde 86 alsmede veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding wegens ge¬bruik vanaf 1992 door [appellant] van de grond van [geïntimeerde]. 1.9 Na ambtshalve te zijn ingegaan op de vraag of er een recht van overpad door verjaring is ontstaan en die vraag negatief te hebben beantwoord, oordeelde de rechtbank dat er geen bijzondere rechtsverhouding tussen partijen bestaat op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is mee te werken aan het vestigen van een recht van overpad, dat geen sprake is van een buurweg en dat [appellant] met be¬trekking tot de aanwijzing van het pad als noodweg onvoldoende heeft aan¬ge¬voerd en wees zij de vorderingen van [appellant] af. De vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] om geen gebruik te maken van het pad behoren¬de bij Noordeinde 86 wees zij toe en die tot veroordeling van [appellant] tot beta¬ling van schadevergoeding af. 2. De grieven leggen het geschil, afgezien van de vaststelling van de feiten, in volle omvang ter beoordeling voor. In hoger beroep stelt [appellant] zich voorts (primair) op het standpunt dat er door verjaring een recht van overpad is ont¬staan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 3. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat voor verkrijgende verjaring ex artikel 3: 99 BW van een recht van overpad een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw is vereist en dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval in 1992 is gaan lopen. Niet in discussie is dat aan het vereiste van een onafgebro¬ken gebruik van het litigieuze pad gedurende tien jaar na 1 januari 1992 door [appellant] voldaan is. Partijen verschillen evenwel van mening over het antwoord op de vraag of aan de zijde van [appellant] sprake is van gebruik krachtens bezit van een erfdienstbaarheid te goeder trouw. Met [appellant] is het hof van oordeel dat die vraag in de omstandigheden van dit ge¬val bevestigend dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwo¬gen. 4. Vast staat dat, vóórdat [appellant] Noordeinde 92 van [J] kocht, hij Noord¬¬einde 92 van [J] huurde en van het (gehele) pad (aan de zuidzijde van Noord¬einde 86 tot en met 92) - kennelijk met goedvinden van De Jong, de toen¬malige eigenares van Noordeinde 86 tot en met 92 - gebruik maakte ten¬einde te komen en te gaan van- en naar de openbare weg. Voorts staat vast dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van over¬pad voor (onder andere) de eigenaar van het door [appellant] gekochte woonhuis en is bepaald dat gevestigd worden “die erf¬dienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen - cursivering hof - Noordeinde 92, 90 en 86”. Voorts is in de akte van levering van 14 oktober 1983 van Noordeinde 92 aan [appellant] bepaald, kort gezegd, dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de ligging van de woonhuizen Noordeinde 86 tot en met 92 zoals die uit de overgelegde foto’s en kadastrale tekeningen blijkt, kon en mocht [appellant], van wie gesteld noch gebleken is dat hij over enige juridische scholing beschikte en had moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusie¬velijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich ten tijde van de levering van Noordeinde 92 redelijkerwijs be¬voegd be¬schou¬wen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te ge¬bruiken en mocht hij zich tevens rede¬lij¬kerwijs bevoegd achten zijn gebruik van het voetpad - komen en gaan van- en naar de openbare weg - te continueren. Dat in de hiervoor in rechtsoverweging 1.4 geciteerde akte de litigieuze erfdienst¬baarheid ten behoeve van het woonhuis van [appellant] niet is vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [J] en [appellant] destijds om de litigi¬euze erfdienstbaarheid te vestigen, op een - destijds niet door [J] of [appellant] opgemerkte - nalatigheid van de betrokken notaris is terug te voeren. Het¬geen overigens nog door [geïntimeerde] is aan¬gevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel. 5. Nu vast is komen te staan dat [appellant] gerekend vanaf 1 januari 1992 gedu¬rende tien jaar te goeder trouw gebruik van het voetpad heeft gemaakt teneinde te komen en te gaan van- en naar de openbare weg, is het door [appellant] ge¬stel¬de recht van overpad door verjaring ontstaan. Dit houdt in dat, nu [geïntimeerde] de door [appellant] gevorderde bepalingen en bedingen met betrekking tot het recht van overpad niet gemotiveerd becommentariëerd heeft, de primaire vor¬dering van [appellant] toewijsbaar is en dat de (in eerste aanleg toegewezen re¬con¬ventionele) vordering van [geïntimeerde] alsnog dient te worden afgewezen. De onder 1 primair en d. in het petitum genoemde bepaling acht het hof te onbe¬paald, zodat deze niet voor toewijzing aanmerking komt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal wor¬den beslist als hierna vermeld. Bij de onderhavige uitslag past een kostenveroor¬deling ten laste van [geïntimeerde], zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger be¬roep.