ECLI:NL:GHSGR:2007:BA5873

Uitspraak: 20 april 2007 Rolnummer: 06/134 Zaaknummer rechtbank: 160058 CV EXPL 05-3042 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [werknemer], wonende te [X], appellant, hierna te noemen: [werknemer], procureur: mr. L.S.J. de Korte, tegen DORDRECHT DIENSTEN B.V., gevestigd te Dordrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: Dordrecht Diensten, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Bij exploot van 16 januari 2006 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 oktober 2005 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven, tevens verbetering en vermeerdering van eis (met producties) één grief opgeworpen, die door Dordrecht Diensten bij memorie van antwoord (eveneens met producties) is bestreden. Partijen hebben hun zaak op 9 maart 2007 doen bepleiten, [werknemer] door mr. H.C.S. van Deijk-Amzand, advocaat te Woerden en Dordrecht Diensten door mr. L.N. Schallenberg, advocaat te [Rotterdam]. [werknemer] heeft daarbij een akte genomen. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Bij brief van 27 maart 2007 heeft mr. Van Deijk-Amzand namens [werknemer] aan het hof bericht dat partijen ten aanzien van de 14e maanduitkering over 2002 een minnelijke regeling hebben bereikt en dat [werknemer] zijn vordering met betrekking tot deze uitkering intrekt. Mr. Schallenberg had bij brief van 23 maart 2007 het hof reeds in gelijke zin bericht. Het hof: - vernietigt het vonnis van 20 oktober 2005 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen, voor zover daarbij de vordering van [werknemer] om Dordrecht Diensten te veroordelen op straffe van een dwangsom aan hem een volledig overzicht van de door hem opgebouwde pensioenrechten gebaseerd op een grondslag van € 47.770,56 per jaar vanaf 1 januari 1981 te verstrekken is afgewezen en voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Dordrecht Diensten tot nakoming van de pensioentoezegging zoals neergelegd in de bij de brief van 7 november 2003 gevoegde berekening van Meeùs Baneke/Aegon en betaling van de daartoe verschuldigde pensioenpremies (backservice), zulks binnen twee maanden na betekening van dit arrest en op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Dordrecht Diensten in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,--; - veroordeelt Dordrecht Diensten tot het verstrekken aan [werknemer] van een opgave van Aegon waaruit blijkt dat Dordrecht Diensten haar hiervoor bedoelde pensioentoezeggingen ten behoeve van [werknemer] bij Aegon en Amev heeft gerealiseerd en de daarvoor verschuldigde premies heeft voldaan, en uit welke opgave tevens blijkt dat [werknemer] sedert 1 juli 1981 deelneemt aan de door Dordrecht Diensten getroffen pensioenregeling, zulks binnen twee maanden na betekening van dit arrest en op straffe van een dwangsom van € 150,- voor iedere dag dat Dordrecht Diensten in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen; - veroordeelt Dordrecht Diensten in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 192,-- voor griffierecht, € 85,60 voor explootkosten en € 500,-- voor salaris gemachtigde; - veroordeelt Dordrecht Diensten in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 244, - voor griffierecht, € 84,87 voor explootkosten en € 1.788,- voor salaris procureur); - verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het anders en meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en A.G. Beets en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2007 in bijzijn van de griffier. 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder De feiten een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 [werknemer] is per 1 september 1980 in de functie van hoofduitvoerder in dienst getreden bij Stabag Bau-AG, de rechtsvoorgangster van Dordrecht Diensten (verder eveneens te noemen: Dordrecht Diensten). 2.2 Blijkens de brief van 24 juli 1980 maakt onder meer de volgende voorwaarde deel uit van de arbeidsovereenkomst. "4. Pensioenregeling In afwachting dat door het bedrijf zelf een pensioenregeling wordt uitgewerkt, wordt de op dit ogenblik voor u afgesloten pensioenverzekering door STRABAG BAU-AG verder gefinancierd. De premie zal voor 100% door STRABAG BAU-AG worden gedragen. (…) Vanaf het ogenblik dat door STRABAG BAU-AG zelf een pensioenregeling is uitgewerkt en in voege treedt, vervalt het hiervoorgenoemde en wordt U in deze nieuwe pensioenregeling opgenomen. " 2.3 [werknemer] is per 1 juli 1981 gaan deelnemen aan de door Dordrecht Diensten getroffen pensioenregeling. Dordrecht Diensten had deze regeling van 1 juli 1981 tot 1 januari 1987 ondergebracht bij de N.V. Levensverzekering Maatschappij Utrecht en van 1 januari 1987 tot 1 januari 2000 bij AMEV Levensverzekering N.V. (verder: Amev). Vanaf 1 januari 2000 heeft Dordrecht Diensten haar pensioenregeling ondergebracht bij AEGON Levensverzekeringen N.V. (verder: Aegon). 2.4 Omstreeks 15 oktober 1997 is [werknemer] wegens ziekte uitgevallen voor zijn werkzaamheden. Hij is per 15 oktober 1998 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Hij ontving daarnaast een aanvulling vanuit een WAO-excedentverzekering. 2.5 Vanaf 1 januari 2000 vervulde [werknemer] gedurende één dag per week werkzaamheden voor Dordrecht Diensten, vanaf april 2001 als personeelscoördinator. Hij ontving hiervoor laatstelijk een loon van € 829,17 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, een 13e maand en andere emolumenten. Zijn arbeidsongeschiktheidspercentage bleef onveranderd 80-100%. 2.6 Bij brief van 7 november 2003 heeft Dordrecht Diensten het volgende aan [werknemer] geschreven: "Geachte heeft [werknemer], STRABAG Nederland BV divisie bouw heeft een onderzoek ingesteld t.a.v. uw ouderdomspensioen situatie. De uitkomst van dit onderzoek heeft er toe geleid dat er een aanpassing wordt gemaakt m.b.t. het pensioengevend salaris voor de periode 01 januari 1987 tot 01 januari 2000. In eerdere berekeningen is uitgegaan van een pensioengevend salaris voor deze periode van € 41.667,00 nu is het pensioengevend salaris voor deze periode aangepast tot een hoogte van € 47.770,56. Een nieuwe berekening t.b.v. uw ouderdomspensioen treft u als bijlage aan. Wij vertrouwen er op u hiermee voldoende te hebben geinformeerd. Met vriendelijke groet, STRABAG Nederland BV" 2.7 De bijlage betreft een "Pensioenberekening J.H. [werknemer]" waarop onder meer het volgende is vermeld: "Persoonlijke gegevens Geboortedatum in 1942 Diensttijd vanaf 01/07/81 Pensioendatum 01/11/07 Periode tot 01/01/1987 dienstjaren 5,5 (…) pensioengevend salaris 47770.56 (…) Periode van 01/01/1987 tot 01/01/2000 (…) pensioengevend salaris 47770.56 (…) Periode 01/01/2000 tot 01/11/2007 (…) pensioengevend salaris 41667 (…)" 2.8 Bij beschikking van 11 november 2003 is de arbeidsovereenkomst van [werknemer] wegens het vervallen van laatstgenoemde functie op verzoek van Dordrecht Diensten ontbonden per 12 november 2003, onder toekenning van een vergoeding als aangeboden in het sociaal plan. 2.9 Bij brief van 8 december 2003 reageerde [werknemer] als volgt op de aanpassing van zijn pensioengrondslag: "Zoals ik reeds aan [de heer X] heb mee gedeelt kan ik accoord gaan met de voorgestelde pensioen grondslag verhoging naar € 47770,56 echter moet deze verhoging ook gelden voor de periode van af 01-01-2000 tot 01-11-2007 daar er ook volgens mijn verzekerings adviseur geen enkele aanleiding is om deze grondslag weer te verlagen naar € 41667,- van af 01-01-2000 Door mijn WAO situatie is de pensioenverzekering reeds in 1998 premievrij gemaakt bij een pensioen grondslag zoals zie boven reeds is afgesproken van € 47770,56. Graag zou ik dan ook van Aegon de officiele bevestiging ontvangen van deze pensioen grondslag verhogingen en van de alle opgebouwde rechten en polissen, zoals reeds in de brief van 4 juli 2004 door Aegon zijn toegezegd en waar ik in alle voorgaande brieven reeds om heb gevraagd. Zo ook de brief over de premievrije voortzetting van mijn pensioenverzekering tot 65 jaar is voor mij van groot belang, graag wil ik dan ook van u vernemen wanneer ik deze brief van Aegon krijg." 2.10 In eerste aanleg vorderde [werknemer] – onder meer en zakelijk weergegeven – Dordrecht Diensten te veroordelen binnen twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan hem een volledig overzicht, inclusief polissen, van de door hem opgebouwde pensioenrechten te verstrekken gebaseerd op een grondslag van € 47.770,56 per jaar vanaf 1 januari 1981, een en ander op straffe van een dwangsom. 2.11 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vordering van [werknemer] afgewezen, overwegende dat [werknemer] zijn stelling dat de afspraak bestond dat ook na 1 januari 2000 zijn pensioengevend salaris op € 47.770,56 zou worden gesteld, niet voldoende heeft onderbouwd en evenmin bewijs van die stelling heeft aanboden en dat hij zich voor wat betreft de door hem gewenste overzichten tot de betreffende pensioenverzekeraar(s) moet wenden. 3.1 In hoger beroep vordert [werknemer] – na verbetering en vermeerdering van eis, na intrekking van de vordering met betrekking tot de 14e maand en zakelijk weergegeven –: 1. nakoming op straffe van een dwangsom van de pensioentoezegging zoals neergelegd in de brief van 7 november 2003 en zoals berekend bij de bij die brief als bijlage gevoegde berekening van Meeùs Baneke/Aegon en betaling van de daartoe verschuldigde pensioenpremies (backservice) binnen vier weken na betekening van dit arrest; 2. de verstrekking van een opgave van Amev, waaruit blijkt dat Dordrecht Diensten de onder 1. bedoelde pensioentoezegging heeft gerealiseerd en de daartoe verschuldigde premies heeft voldaan, op straffe van een dwangsom, binnen vier weken na betekening van dit arrest; 3. de verstrekking van een opgave van Aegon, waaruit blijkt dat door Amev aan Aegon is overgedragen een pensioenwaarde, gebaseerd op de onder 1. bedoelde pensioentoezegging, uit welke opgave ook blijkt dat [werknemer] sedert 1 juli 1981 deelneemt aan de door Dordrecht Diensten getroffen pensioenregeling, op straffe van een dwangsom binnen vier weken na betekening van dit arrest, met veroordeling van Dordrecht Diensten in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. 3.2 Met zijn grief beoogt [werknemer] de pensioenkwestie zoals in eerste aanleg gevorderd in volle omvang aan het hof voor te leggen en tevens zijn in hoger beroep vermeerderde eis. 3.3 Het hof overweegt als volgt. Tijdens het pleidooi is het hof gebleken dat partijen in de eerste plaats van mening verschillen over de vraag wat de pensioentoezegging van Dordrecht Diensten aan [werknemer] inhoudt. Dordrecht Diensten is van oordeel dat de verhoging van de pensioengrondslag tot € 47.770,56 alleen geldt voor de periode van 1 januari 1987 tot 1 januari 2000, terwijl [werknemer] van oordeel is dat deze ook geldt voor de periode van 1 juli 1981 tot 1 januari 1987 en zou moeten gelden voor de periode van 1 januari 2000 tot 1 november 2007. 3.4 [werknemer] heeft tijdens het pleidooi toegelicht dat Dordrecht Diensten hem, naar aanleiding van zijn brieven met vragen over zijn pensioen, kort voor de behandeling van het ontbindingsverzoek heeft uitgenodigd om over de pensioenproblematiek te spreken. Partijen hebben toen mondeling een compromis gesloten inhoudende dat voor de dienstjaren tot 1 januari 2000 een pensioengrondslag zou gelden van € 47.770,56. Deze afspraak is echter niet juist in de brief van 7 november 2003 verwoord, nu in die brief staat dat genoemd pensioengevend salaris alleen zou gelden voor de periode van 1 januari 1987 tot 1 januari 2000, terwijl was afgesproken dat deze ook zou gelden voor de periode van 1 juli 1981 tot 1 januari 1987. [werknemer] heeft hierin geen aanleiding gezien te reageren, omdat de berekening in de bijlage bij die brief de afspraak wel juist weergeeft. Dat vond [werknemer] als "man van cijfers" het belangrijkst en daarop heeft hij vertrouwd. Dordrecht Diensten erkent dat er licht zit tussen de brief van 7 november 2003 en de bijlage waarnaar in die brief wordt verwezen. Zij meent echter dat de brief de gemaakte afspraak op de juiste wijze weergeeft. Zij heeft de aanleiding tot de brief van 7 november 2003 en de mondelinge afspraak die daaraan volgens [werknemer] ten grondslag ligt echter niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Nu Dordrecht Diensten bovendien de brief heeft opgesteld en de daarbij bijgevoegde berekening door Meeùs heeft doen opstellen (naar voor de hand ligt: op basis van het door haar aangeleverde bedrag aan pensioengevend salaris en de periode waarvoor dit gold), is het hof van oordeel dat de interpretatie van [werknemer] (de bijlage geeft het gesloten compromis juist weer) moet worden gevolgd voor wat betreft de periode tot 1 januari 2000. 3.5 Voor wat betreft de periode van 1 januari 2000 tot 1 november 2007 geldt – ook in de visie van [werknemer] – dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de ophoging van de pensioengrondslag. Zoals door [werknemer] in zijn brief van 8 november 2003 gesteld, is hij van oordeel dat de verhoging ook voor deze periode zou moeten gelden omdat al vanaf 1998 in verband met zijn arbeidsongeschiktheid een premievrijstelling gold. [werknemer] heeft echter niet gesteld dat over deze periode daarover overeenstemming bestond. Van een toezegging tot ophoging van de pensioengrondslag voor die jaren was dus geen sprake. Nu [werknemer] geen vordering heeft ingesteld (een verklaring voor recht) die erop is gericht het oordeel te verkrijgen van het hof over de vraag of de verhoging van de pensioengrondslag ook zou moeten gelden voor de periode na 1 januari 2000, komt het hof aan de beantwoording van die vraag niet toe. 3.6 Dit leidt er toe dat de vordering tot nakoming van de pensioentoezegging kan worden toegewezen met verwijzing naar de toezegging zoals deze blijkt uit de bijlage bij de brief van 7 november 2003. Voor wat betreft de gevorderde dwangsom overweegt het hof dat aan Dordrecht Diensten een periode van twee maanden voor de nakoming zal worden gegund. Een dwangsom ter hoogte van € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,- zal naar het oordeel van het hof voldoende stimulans moeten vormen om aan de veroordeling te voldoen, zodat het hof de gevorderde dwangsom tot genoemde bedragen zal matigen. 3.7 Met betrekking tot de door [werknemer] gevorderde overzichten overweegt het hof als volgt. 3.8 Ter zitting is door Dordrecht Diensten onbetwist gesteld, dat alle aanspraken ingevolge de onder 2.3 vermelde verzekeringsovereenkomsten aan Aegon zijn overgedragen. Dordrecht Diensten stelt dat uit de als productie 1 tot en met 3 bij de MvA overgelegde verzekeringsopgaven blijkt dat zij aan al haar financiële verplichtingen heeft voldaan en dat van haar enig ander bewijs terzake niet kan worden gevergd (MvA onder 18). Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen volgt reeds dat dit standpunt niet juist is. Opgaven over de periode van 1 juli 1981 tot 1987 ontbreken immers. Bovendien zal Dordrecht Diensten over laatstgenoemde periode nog moeten voorzien in een ophoging van de pensioengrondslag tot € 47.770,56. 3.9 Dordrecht Diensten stelt voorts dat [werknemer] voor wat betreft de verlangde overzichten bij haar aan het verkeerde adres is, maar zich terzake dient te wenden tot de verschillende pensioenverzekeraars bij wie zijn pensioen steeds ondergebracht is geweest. Het pensioen is immers niets minder dan een verzekering die [werknemer] bij een verzekeringsmaatschappij, althans meerdere verzekeringsmaatschappijen, heeft afgesloten. Dat Dordrecht Diensten zich logischerwijs gedurende het dienstverband van [werknemer] als "intermediair" heeft gedragen, maakt nog niet dat zij degene is tot wie [werknemer] zich dient te richten terzake zijn vordering, aldus Dordrecht Diensten (MvA onder 19). 3.10 Dat Dordrecht Diensten slechts als "intermediair" is opgetreden en dat [werknemer] degene is die de pensioenverzekering heeft afgesloten, wordt gelogenstraft door het feit dat Dordrecht Diensten een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten met de respectievelijke pensioenverzekeraars genoemd in r.o. 2.3.. Er is derhalve sprake van zogenoemde B-polissen, polissen als bedoeld in artikel 2, lid 4 sub B van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Ingevolge artikel 13, lid 2 van de Regelen verzekeringsovereenkomst pensioen- en spaarfondsenwet dient de verzekeraar (thans: Aegon) ten behoeve van elke verzekerde (dus onder meer [werknemer]) aan de verzekeringsnemer (Dordrecht Diensten) bij aanvang van de verzekering en vervolgens jaarlijks schriftelijk een opgave waarin in ieder geval de hoogte van de verzekerde bedragen wordt vermeld en voorts indien en voor zover gewijzigd schriftelijk een opgave van het systeem van financiering daarvan. Dordrecht Diensten zou derhalve moeten beschikken over de door [werknemer] al gedurende jaren verlangde pensioenopgaven – hij gaat per 1 november 2007 met pensioen en weet nu nog steeds niet wat de hoogte van zijn pensioeninkomsten dan zal zijn – en dient deze ook aan [werknemer] ter beschikking te stellen, zoals door hem verlangd. De hierop gerichte vordering is dan ook toewijsbaar. De omstandigheid dat Dordrecht Diensten tegenover Aegon slechts een kleine speler is en dus maar weinig invloed kan uitoefenen op de achterstand in de administratie van Aegon, maakt dit niet anders. Voor het achterwege laten van de oplegging van dwangsommen vormt deze omstandigheid te minder aanleiding, omdat Dordrecht Diensten op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich zelfs maar heeft ingespannen om de betreffende overzichten te verkrijgen, terwijl dit – als goed werkgever – wel van haar zou mogen worden verwacht. De dwangsommen zullen worden opgelegd zoals gevorderd. 3.11 Nu vaststaat dat [werknemer] sedert 1 juli 1981 deelneemt aan een door Dordrecht Diensten getroffen pensioenregeling, zal Dordrecht Diensten ook – zoals door [werknemer] gevorderd – een opgave dienen te verschaffen waaruit dit blijkt. 3.12 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover hierbij de pensioenvorderingen van [werknemer] zijn afgewezen. De vorderingen zullen als na te melden worden toegewezen. Voor de gevorderde zelfstandige opgave van Amev is, gezien de overdracht van de aldaar opgebouwde pensioenwaarde aan Aegon, geen plaats. Het hof acht de gevorderde vier weken termijn te krap en zal deze wijzigen in twee maanden. Dordrecht Diensten zal als de in overwegende mate in het ongestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.