ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997

ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997 text/xml public 2023-06-03T13:00:36 2013-04-05 Raad voor de Rechtspraak nl AZ7997 Gerechtshof 's-Gravenhage 2007-02-06 04/1381 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ5045, Meerdere afhandelingswijzen Faillissementswet Faillissementswet 53 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 45 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 127 Burgerlijk Wetboek Boek 6 130 Rechtspraak.nl JOR 2007/103 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997 text/html public 2013-04-05T01:02:23 2007-02-07 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997 Gerechtshof 's-Gravenhage , 06-02-2007 / 04/1381 Zaak Citibank-KPN in verband met faillissement KPNQwest. Citibank vordert als pandhouder van gefailleerde KPNQwest betaling door KPN van vorderingen van KPNQwest op KPN. Het hof verwerpt het beroep van KPN op verrekening met tegenvorderingen van haar op KPNQwest onder de overwegingen dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, hier niet (alleen) artikel 53 Fw, maar (tevens) artikel 6:130 lid 2 BW van toepassing is, en aan de voorwaarden van deze bepaling niet is voldaan. De vorderingen van Citibank als pandhouder worden (alsnog) grotendeels toegewezen, ook tegen de moeder KPN N.V op basis van een artikel 2:403 BW-verklaring. De vorderingen van Citibank op grond van de 'gewone' pauliana/onrechtmatige daad van KPN, bestaande in het door deze (beweerdelijk) onrechtmatig afdwingen van kortingen/verrekeningen van KPNQwest, worden echter afgewezen nu wetenschap van benadeling bij KPN niet is komen vast te staan, en verder, wat de pauliana betreft, omdat artikel 3:51 lid 2 BW en artikel 49 Fw daaraan in de weg staan, en, wat de onrechtmatige daad betreft, omdat Citibank ten tijde van die kortingen/verrekeningen nog geen pandhouder was, zodat het afdwingen daarvan niet onrechtmatig was jegens Citibank die immers niet voor de gezamenlijke schuldeisers van KPNQwest, maar alleen voor haarzelf (wegens 'gemist pandhouderschap') is opgekomen. Uitspraak: 6 februari 2007 Rolnummer: 04/1381 Rolnummer rechtbank: 02/3003 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van: CITIBANK INTERNATIONAL PLC, gevestigd te Lewisham, Londen (Verenigd Koninkrijk), appellante, procureur: mr. W. Heemskerk tegen 1. KONINKLIJKE KPN N.V., 2. KPN TELECOM B.V., 3. KPN MOBILE N.V., alle gevestigd te ‘s Gravenhage, geïntimeerden, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen worden hierna genoemd: Citibank respectievelijk: KPN N.V., KPN Telecom en KPN Mobile N.V. Geïntimeerden tezamen worden KPN c.s. genoemd, terwijl daarnaast, in navolging van partijen, de term KPN wordt gebruikt als algemene aanduiding voor een of meer van KPN c.s. DE LOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP Bij exploit van 30 augustus 2004 is Citibank in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2004 door de Rechtbank ’s-Gravenhage gewezen tussen Citibank als eiseres en KPN c.s. als gedaagden (hierna ook: het vonnis). Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft Citibank zeventien grieven aangevoerd, die door KPN c.s. in hun memorie van antwoord tevens houdende verzet tegen de vermeerdering van eis zijn bestreden. Bij rolbeschikking van 9 juni 2005 heeft het hof het verzet van KPN c.s. tegen de eiswijziging van Citibank verworpen. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 4 april 2006, Citibank door mrs. G.H. Gispen en P. Kuipers, advocaten te Rotterdam, en KPN c.s. door mr F.B.J. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. Citibank vordert betaling van aan haar verpande vorderingen en daarnaast ongedaanmaking van kortingen / kwijtscheldingen en ver- rekeningen die KPN ten opzichte van de pandgevers heeft bedongen. KPN bestrijdt de omvang van de vorderingen, beroept zich op ve Citibank heeft in de eerste aanleg, na wijzigingen van eis, gevorderd (zie ook de brief d.d. 12 november 2003 van de raadsman van Citibank aan de raadsman van KPN c.s. die bij gelegenheid van het pleidooi in de eerste aanleg is overgelegd, en blz. 1 van het vonnis): I. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom tot betaling van het bedrag van € 18.637.433,19 uit hoofde van door KQ aan KPN Telecom verzonden facturen, waarvoor KPN N.V. op grond van artikel 2:403 BW hoofdelijk mede aansprakelijk is; II. veroordeling van KPN Mobile N.V. tot betaling van € 131.616,05; III. veroordeling van KPN c.s. tot betaling van € 50.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; IV. een verklaring voor recht dat KPN N.V. en KPN Telecom jegens Citibank onrechtmatig hebben gehandeld door tijdens de netting-meetings niet overeengekomen kortingen en verrekening van gepretendeerde doch niet bestaande vorderingen op de Pandgevers te bedingen. 4. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat de facturen waarvan Citibank in dit geding betaling vordert kunnen worden opgedeeld in drie categorieën, te weten (zie de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003 en het daaraan gehechte facturenoverzicht): i) de facturen van KQ Services aan KPN Telecom ten bedrage van € 18.637.433,19; ii) de facturen van KQ Germany aan ‘KPN Mobile’ ad € 116.096,05; iii) de facturen van KQ Carrier van in totaal € 95.641,51, uiteenvallend in facturen aan ‘KPN Mobile’ tot € 15.520,- en een factuur van KQ Carrier aan ‘KPN Broadcast’ van € 80.121,51, waarbij opvalt dat het totaal van deze facturen een bedrag van € 80.094,47 (dus ongeveer het bedrag van de factuur aan ‘KPN Broadcast’) hoger uitvalt dan het totaalbedrag van de in rov. 3 weergegeven vorderingen I en II. De rechtbank heeft de vordering ter zake van de factuur van € 15.520,- toewijsbaar geoordeeld en de vorderingen uit hoofde van de facturen van € 80.121,51 en € 116.096,05 afgewezen. Vordering II is aldus gedeeltelijk, tot € 15.520,-, toegewezen. Tegen vordering I ter zake van de facturen van € 18.637.433,19 hebben KPN c.s. onder meer het verweer gevoerd dat deze is tenietgegaan door verrekening met een aantal tegenvorderingen van KPN Telecom op de KQ-vennootschappen, te weten: a) uit de ontbindingen en opzeggingen van het 18-tal in productie 15 bij CvD genoemde IRU-overeenkomsten ontstane ongedaanmakingsvorderingen van (i) € 148.721.292,80 (in hoger beroep gecorrigeerd tot € 152.981.124,80) wegens reeds betaalde purchase prices (waaronder de uit de ontbinding van de IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 voortvloeiende vordering tot ongedaanmaking van de door KPN Telecom betaalde ‘purchase price’ van € 21.300.000,-) en (ii) € 2.851.819,24 wegens vooruitbetaalde O&M-werkzaamheden; b) vorderingen wegens door KPN Telecom verleende diensten ten bedrage van € 11.054.149,01; c) twee kleinere tegenvorderingen ten bedrage van € 115.258,27 en € 226.690,65. Citibank heeft dit beroep op verrekening bestreden met een aantal argumenten die door de rechtbank alle zijn verworpen, onder meer op grond van de overweging dat art. 53 Fw in dit geval verrekening toestaat. De rechtbank heeft verder overwogen dat KPN Telecom zich reeds vanwege haar tegenvordering van € 21.300.000,- op volledige verrekening kan beroepen. Vervolgens heeft zij vordering I van Citibank afgewezen. Vorderingen III en IV zijn eveneens afgewezen, de laatste op, kort gezegd, de grond dat deze onvoldoende is onderbouwd. C. Het hoger beroep 5. Tegen de afwijzing van haar vorderingen is Citibank tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven hebben de strekking om het geschil – behoudens wat betreft haar vordering van € 15.520,-, die immers is toegewezen – in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor te leggen; zij worden hierna gezamenlijk behandeld. Bij memorie van grieven heeft Citibank tevens haar eis gewijzigd in die zin dat vordering II thans tevens strekt tot (hoofdelijke) veroordeling van KPN N.V., zulks op grond van artikel 2:403 BW, en dat zij in pla Lid 2 van dat artikel stelt – naast de algemene, ook bij de artikelen 6:130 BW en 53 Fw geldende, (minimum-)voorwaarde dat de in verrekening te brengen vordering moet bestaan op het moment van de verrekening – vier voorwaarden voor een succesvol beroep op verrekening, te weten: i) wederzijds schuldeiser- en schuldenaarschap (de wederkerigheidseis); ii) gelijksoortigheid van de vorderingen over en weer; iii) het bestaan van een bevoegdheid van degene die zich op verrekening beroept om zijn schuld te betalen; iv) het bestaan van diens bevoegdheid om zijn (tegen-)vordering af te dwingen (welke bevoegdheid niet bestaat wanneer deze tegenvordering op het moment van het beroep op verrekening nog niet opeisbaar is of nog is onderworpen aan een opschortende voorwaarde). 11. In het geval dat de wederpartij van degene die zich op verrekening wil beroepen zijn vordering heeft gecedeerd of anderszins heeft doen overgaan, is niet meer voldaan aan de wederkerigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW. Artikel 6:130 lid 1 BW maakt verrekening in dat geval toch mogelijk, zij het op voorwaarde dat de vordering van degene die verrekening wenst ten tijde van de overgang reeds bestond en opeisbaar was, of, indien dat niet het geval is, deze vordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering (connexiteit). In de zich hier voordoende situatie dat op de vordering van de wederpartij van degene die wil verrekenen een pandrecht is gevestigd waarvan mededeling is gedaan, spreekt volgens de parlementaire geschiedenis (PG boek 6, blz. 501) ‘evenals bij overgang, een bevoegdheid tot verrekening (…) niet langer vanzelf’. Om toch ook in deze situatie verrekening mogelijk te maken is artikel 6:130 lid 2 BW in het leven geroepen. De gedachte daarbij is waarschijnlijk geweest dat na de mededeling van de verpanding van een vordering, net als na een overgang, niet langer is voldaan een of meer van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan de wederkerigheidseis, omdat na die mededeling de pandhouder en niet langer de pandgever (de wederpartij van degene die wil verrekenen) bevoegd is om nakoming te eisen (artikel 3:246 lid 1 BW). Daarnaast wordt wel verdedigd dat degene die wil verrekenen niet meer bevoegd is te betalen, aangezien hij niet langer bevrijdend aan de pandgever kan betalen. Wat hier precies van zij, vastgesteld moet worden dat: (a) artikel 6:130 lid 2 BW een verruiming geeft ten opzichte van de wederkerigheidseis en/of de eis van betalingsbevoegdheid, en (b) de eisen van gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van artikel 6:127 lid 2 BW door artikel 6:130 lid 2 BW niet opzij worden gezet; aan de al dan niet gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van de in verrekening te brengen vordering verandert immers niets door een mededeling van verpanding. 12. Artikel 53 Fw geeft, evenals artikel 6:130 BW, een verruiming ten opzichte van artikel 6:127 lid 2 BW, maar dan voor de situatie dat degene die wil verrekenen zowel schuldenaar als schuldeiser van een gefailleerde is. De verruiming van artikel 53 Fw ziet – aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005 inzake Reuser q.q./Postbank (NJ 2006, 56) – op de afdwingbaarheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW en op de eis van artikel 6:136 BW dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen (liquide is). Artikel 53 Fw biedt dus geen verruiming ten opzichte van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW dat sprake moet zijn van wederkerigheid en van betalingsbevoegdheid van degene die wil verrekenen en overigens evenmin ten opzichte van de gelijksoortigheideis. 13. De conclusie van het onder 11 en 12 overwogene: artikel 6:130 lid 2 BW geeft een verruiming ten opzichte van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW die na mededeling van een verpanding niet langer vervuld zijn te achten (wederkerigheid en/of bevoegdheid om te betalen), terwijl artikel 53 Fw ten aanzien van deze eisen juist geen verruiming biedt. Dit betekent dat – erkend dat hun tegenvorderingen op de Pandgevers (onder meer KQ Services) niet vóór de faillietverklaring zijn ontstaan. Hierbij hebben KPN c.s. klaarblijkelijk alleen hun tegenvorderingen a) op het oog; in diezelfde pleitnota, onder 100, hebben KPN c.s. namelijk gesteld dat hun tegenvordering b) reeds lang vóór de mededeling van de verpanding opeisbaar was. KQ Services is op 18 juli 2002 failliet verklaard. Al veel eerder, op 31 mei 2002, had Citbank aan KPN Telecom mededeling van de verpanding gedaan. Uit voornoemde erkenning van KPN c.s. is dus af te leiden dat de tegenvorderingen van KPN Telecom uit hoofde van de IRU-overeenkomsten op het moment van die mededeling nog niet bestonden. Dit blijkt overigens ook uit de stellingen van KPN c.s. onder 29 CvA, 80 MvA en 49(c) en 50 van hun pleitnota in hoger beroep, dat die tegenvorderingen het gevolg zijn van de verklaringen tot ontbinding en opzegging van de IRU-overeenkomsten, welke verklaringen pas in de periode tussen 26 juni en 21 augustus 2002 zijn uitgebracht en die eerst vanaf toen vorderingen tot terugbetaling in het leven kunnen hebben geroepen. Voorzover in de stellingen van KPN c.s. onder 29 en 41 CvA, 57 CvD en 27 van hun pleitnota in 1e aanleg moet worden gelezen dat de tegenvorderingen van KPN Telecom op grond van de IRU-overeenkomsten wel reeds vóór de faillietverklaring van KQ Services, en zelfs voor 31 mei 2002, waren ontstaan, moeten deze stellingen, gezien de eerdergenoemde erkenning van KPN c.s., als in hoger beroep uitdrukkelijk prijsgegeven worden beschouwd, ondanks de verwijzingen van KPN c.s. in hoger beroep naar hun voormelde stellingen uit de eerste aanleg. Voor het geval dit anders mocht zijn, voegt het hof hier nog het volgende aan toe. - Indien KPN c.s. in eerste aanleg zouden hebben willen betogen dat KPN Telecom vóór de mededeling van de verpanding reeds bestaande vorderingen op KQ Services tot levering had, dan kan hen dat niet baten omdat die vorderingen niet gelijksoortig zijn aan de (geld-)vorderingen van KQ Services uit hoofde van de facturen en artikel 6:130 lid 2 BW geen uitzondering geeft op de gelijksoortigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW (zie rov. 11 in fine), evenmin als, naar blijkt uit het onder 12 overwogene, artikel 53 Fw, waarin wel wordt verwezen naar de artikelen 130 en 131 Fw, maar niet naar artikel 133 Fw. Het feit dat een vordering tot levering (in het kader van de afwikkeling van het faillissement) waardeerbaar is op geld, verandert de aard van die vordering niet; het blijft een vordering tot levering. - Indien KPN c.s. in eerste aanleg zouden hebben willen betogen dat de vorderingen van KPN Telecom op KQ Services tot terugbetaling van de reeds betaalde purchase prices en O&M ten tijde van de mededeling van de verpanding reeds bestonden, maar dan onder de opschortende voorwaarde dat KQ Services niet zou nakomen, waardoor zij (zie rov. 14) op de voet van artikel 53 Fw, in verbinding met artikel 130 Fw, voor verrekening in aanmerking komen, faalt dat betoog eveneens. Immers, gesteld noch gebleken is dat in de IRU-overeenkomsten een dergelijke voorwaardelijke vordering aan KPN Telecom is toegekend, terwijl zo’n vordering ook niet automatisch uit de Nederlandse wet of uit het op enkele IRU-overeenkomsten toepasselijke Engelse recht of recht van New York voortvloeit; de Nederlands wet stelt als voorwaarde voor terugbetaling (ongedaanmaking) ontbinding - waarvoor aan bepaalde eisen moet zijn voldaan (bijvoorbeeld: een voldoende ernstige tekortkoming en verzuim of onmogelijkheid van nakoming) - en naar Engels recht en het recht van New York is volgens de eigen stellingen van KPN c.s. voor het ontstaan van een vordering tot terugbetaling in ieder geval enigerlei wilsverklaring jegens de wederpartij vereist. - De stelling van KPN c.s. onder 57 en 75 CvD en 27 van hun pleitnota in 1e aanleg, dat zulke wilsverklaringen vóór 31 mei 2002 zijn gedaan, waardoor de tegenvorderingen van KPN Telecom uit de desbetreffende IRU-overeenkomst 6 al genoemde) facturen 6/i/10237 en 6/i/10235 – net als de tegenvorderingen van KPN Telecom – berusten op IRU-overeenkomsten tussen KQ Services en KPN Telecom, meer in het bijzonder op O&M-werkzaamheden daaruit. Naar stelling van KPN c.s. onder 36 CvD vloeit factuur 6/i/120237 echter voort uit een IRU-overeenkomst van 3 juli 2000 en deze IRU-overeenkomst behoort niet tot de IRU-overeenkomsten waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd – zij komt niet voor op de als productie 15 bij CvD overlegde lijst. Bij gebreke van andersluidende stellingen van KPN c.s. moet hetzelfde worden aangenomen voor de aan factuur 6/i/10235 ten grondslag liggende IRU-overeenkomst. Verder is van belang dat factuur 6/i/10237 betrekking heeft op O&M-werkzaamheden aan de lijn Amsterdam-Beverwijk (zie productie 23 bij CvD) en dat er, wederom bij gebreke aan andersluidende stellingen van KPN c.s., van uit moet worden gegaan dat factuur 6/i/10235 eveneens op lokale werkzaamheden betrekking had. 21. Het hof overweegt verder het volgende. De tegenvorderingen van KPN Telecom vloeien, zo blijkt uit het voorgaande, voort uit een aantal specifiek door haar genoemde IRU-overeenkomsten. Van de vorderingen van KQ Services blijkt niet en is ook niet gesteld dat deze uit diezelfde overeenkomsten voortvloeien; mede gelet op rov 2.f gaat het hierbij kennelijk om andere overeenkomsten. Voorts is niet gesteld dat in (een van) de overeenkomsten waarop de (verpande) vorderingen van KQ Services berusten wordt verwezen naar, of anderszins, uitdrukkelijk of stilzwijgend, een verband wordt gelegd met (een van) de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de tegenvorderingen van KPN Telecom op KQ Services of vice versa. Bovendien hebben de vorderingen van KQ Services betrekking op de lokale onderdelen van het netwerk en die van KPN Telecom op de internationale onderdelen daarvan. Wat beide groepen van overeenkomsten met elkaar verbindt is dat zij uiteindelijk zijn terug te voeren op de Joint Venture Agreement en de daaraan gekoppelde General Services Agreement, die het juridische fundament vormen van de samenwerking tussen de KPN- en KQ-vennootschappen. Door KPN c.s. is echter niet aangevoerd dat deze Agreements (rechtstreeks) rechten en/of verplichtingen in het leven hebben geroepen voor KQ Services. Zij benadrukken onder 92 MvA juist dat KQ Services bij de General Services Agreement geen partij was, wat zij overigens ook niet was bij de Joint Venture Agreement en de daar later voor in de plaats getreden Agreements. Wel hebben KPN c.s. opgemerkt dat de overeenkomsten, waaruit de vorderingen over en weer voortvloeien, slechts tot ‘op zekere hoogte’ werden beheerst door die Agreements. Geconcludeerd moet derhalve worden dat deze Agreements hooguit zeer indirect de juridische basis van de door KQ Services met KPN Telecom aangegane overeenkomsten vormen. Van belang is voorts dat de General Services Agreement – waarnaar wordt verwezen in (onder meer) de artikelen 11.4 van de eerste en tweede Amended and Restated Joint Venture and Shareholders Agreement die de oorspronkelijke Joint Venture Agreement hebben vervangen – onderlinge verrekening uitsluit, behoudens andersluidend schriftelijk beding (artikel 4). Hieruit volgt immers dat de KPN-vennootschappen (waaronder KPN Telecom) aan die Agreements hoe dan ook niet (zonder meer) het vertrouwen konden ontlenen dat zij ten opzichte van de KQ-vennootschappen (waaronder KQ Services) zouden kunnen verrekenen. Gelet op dit een en ander bestaat naar het oordeel van het hof niet een zodanige samenhang tussen de overeenkomsten waarop de (aan Citibank verpande) vorderingen van KQ Services berusten en die waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd, dat kan worden gezegd dat die vorderingen en tegenvorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. De omstandigheid dat alle overeenkomsten zien op (de creatie van) één internationaal netwerk maakt dit niet anders nu dat het doel en gevolg is van de Joint Vereenzelviging kan derhalve niet aan de orde zijn. KQ Assets en KQ Services zijn, naar KPN c.s. zelf stellen, zustervennootschappen, waarover KQ N.V. de beslissende zeggenschap had. Het is dus niet zo dat KQ Services de macht had over KQ Assets. Gelet op dit een en ander valt niet in te zien dat de schuld van KQ Assets aan KPN Telecom moet worden toegerekend aan KQ Services. 27. De drie door KPN c.s. gestelde grondslagen falen derhalve. De door hen aangevoerde feiten geven ook geen aanleiding tot toewijzing van de hier bedoelde vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals KPN c.s. tevens hebben bepleit. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat KPN Telecom ter zake van de door haar verrichte prestaties een vordering op KQ Assets heeft en dat het kennelijke doel van de poging van KPN Telecom om deze op KQ Services over te zetten is, dat zij die vordering – waarvoor klaarblijkelijk KQ Services noch KQ Assets verhaal biedt – daardoor thans jegens Citibank in verrekening kan brengen. 28. Uit het voorgaande volgt dat er niet een betalingsverplichting van KQ Services jegens KPN Telecom van € 11.054.149,01 is ontstaan. Subsidiair hebben KPN c.s. nog het standpunt ingenomen dat KPN Telecom in ieder geval een vordering op KQ Services heeft van ongeveer 20% van dat bedrag aangezien KQ Services voor ongeveer € 2.000.000,- heeft doorgeleverd aan KPN Telecom, die daardoor dit bedrag moest betalen zonder zelf betaald te krijgen. Dit standpunt kan evenmin worden gehonoreerd omdat de daartoe gebezigde argumentatie onaangetast laat dat KPN Telecom de onderhavige local tails aan KQ Services leverde op basis van een overeenkomst met KQ Assets. Dat deze uiteindelijk werden doorgeleverd aan KPN Telecom brengt niet met zich dat, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, een van de door KPN c.s. genoemde grondslagen voor omzetting van de vordering op KQ Assets op KQ Services alsnog opgaat. Tegenvordering c) van € 115.258,27 en € 226.690,65 29. De tegenvordering van € 226.690,65 is onderbouwd met de als productie 44 bij CvD overgelegde factuur. Zoals Citibank (pleitnota 1e aanleg onder 7.21) terecht heeft opgemerkt, volgt uit die factuur niet dat het gaat om een vordering op een van de Pandgevers/KQ Services. In hoger beroep hebben KPN c.s. gesteld noch aangetoond, dat dit laatste wel het geval is. 30. De tegenvordering van € 115.258,27 houdt verband met een schikking die KPN Telecom voor dat bedrag met TNT Logistics Netherlands B.V. heeft getroffen. Waarom precies KPN Telecom dat bedrag op KQ Services zou kunnen verhalen, wordt door KPN c.s. niet duidelijk gemaakt, zodat deze tegenvordering als onvoldoende onderbouwd heeft te gelden. Tegenvordering d) uit hoofde van de ‘distribution fee’ 31. Deze tegenvordering van € 388.377,30 betreft de ‘beloning’ die KQ Services volgens KPN c.s. aan KPN Telecom (via creditnota’s) verschuldigd was wegens het door KPN Telecom distribueren van diensten van KQ Services, zulks op grond van een tussen hen gesloten distributie-overeenkomst (zie ook rov. 2.f). Ter adstructie hiervan hebben KPN c.s. alleen de eerste en laatste bladzijde van een ‘totale nota’ overgelegd. Daaruit kan de gegrondheid van deze - door Citibank betwiste - tegenvordering niet worden afgeleid, waardoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. Omdat KPN c.s. bovendien geen concreet bewijs voor de verschuldigdheid door KQ Services van de ‘distribution fee’ hebben aangeboden, is die verschuldigdheid onbewezen gebleven. KPN’s verrekeningsverweer; slotsom 32. Tegenvordering a) komt niet voor verrekening met de verpande vorderingen van KQ Services in aanmerking omdat daarbij niet is voldaan aan de ‘extra’ voorwaarde van artikel 6:130 lid 2 BW en omdat, wat de tegenvorderingen op de andere KQ-vennootschappen betreft, nimmer is voldaan aan de wederkerigheidseis. De tegenvorderingen b) t/m d) kunnen met de verpande vorderingen van KQ Services niet in verrekening worden gebracht (niet omdat zij niet afdwingbaar of niet liquide zouden zi Het, betwiste, onrechtmatige/paulianeuze karakter van de kortingsafspraak van 8 maart 2002 is bovendien onbewezen gebleven doordat Citibank daarvoor geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan; de hierna onder 59 te vermelden concrete bewijsaanbiedingen van Citibank zijn klaarblijkelijk niet gedaan met het oog op deze specifieke afspraak, hetgeen het hof hieruit afleidt dat Citibank in hoger beroep deze afspraak niet meer ter sprake heeft gebracht en die bewijsaanbiedingen, gezien de context waarin zij (steeds) zijn opgenomen, onmiskenbaar zien op Citibank’s vorderingen IV en V en niet op een reactie van haar op een verweer van KPN c.s. tegen vordering I. Genoemd betoog van Citibank kan dan ook geen doel kan treffen. 39. De derde stelling van KPN c.s. houdt in dat onderdelen van factuur 6/i/10237 en de hele factuur 6/i/ 60235 betrekking hadden op uit IRU-overeenkomsten voortvloeiende O&M-werkzaamheden tot 1 januari 2003, terwijl na de faillissementen van KQ N.V. en haar dochter-vennootschappen medio 2002 zulke werkzaamheden niet meer door KQ/KQ Services zijn verricht. Het hof overweegt hierover het volgende. Onder 20.4 MvG heeft Citibank erkend dat door de opzegging van de IRU-overeenkomsten door KPN, althans de beëindiging daarvan tussen KPN en de curatoren een einde is gekomen aan de O&M-werkzaamheden. Hieruit volgt dat na die opzeggingen/beëindigingen, voor de toekomst geen verbintenissen op grond van die overeenkomsten meer bestonden en dus ook geen verbintenissen van KPN Telecom tot het doen van betalingen voor de periode na die opzeggingen/beëindigingen. Gelet op de stelling van Citibank onder 20.9 MvG, dat KPN ten tijde van het faillissement een stichting in het leven heeft geroepen en oud-werknemers van KQ in dienst heeft genomen om het netwerk draaiende te houden, moet bovendien worden aangenomen dat het niet KQ Services was die na haar faillissement de O&M-werkzaamheden feitelijk heeft voortgezet. De in de genoemde facturen belichaamde (nakomings-) vordering van KQ Services tot betaling door KPN Telecom over de periode na de beëindigingen/ opzegging mist derhalve een toereikende feitelijke grondslag. Het hof wijst er nog op dat Citibank niet heeft aangevoerd - en dat niet is gebleken - dat de door KPN c.s. gewenste correcties te hoog zijn om reden dat er enige tijd is gelegen tussen faillissement en beëindiging/opzegging. 40. Het hof komt tot de conclusie dat vordering I van Citibank uit hoofde van de facturen 6/i/10235 en 6/i/10237 moet worden verminderd met de door KPN c.s. genoemde bedragen van (€ 615.192,63 + € 3.984.058,52 =) € 4.599.251,15. Zeven andere facturen 41. KPN c.s. menen dat tevens zeven andere facturen van KQ Services (die zijn genoemd in productie 3 bij CvA) naar beneden dienen te worden bijgesteld. Die facturen waren verzonden naar aanleiding van door KQ Services voor klanten van KPN Telecom verrichte werkzaamheden, kennelijk (onder meer) op basis van een distributie-overeenkomst als in rov. 2.f genoemd, en hadden ieder betrekking op werkzaamheden voor een aantal van die klanten. KPN c.s. hebben hun betwistingen van die facturen uitgesplitst naar de diverse klanten. 42. Met betrekking tot de volgende klanten is volgens KPN c.s. sprake van te late, niet of niet deugdelijk levering door KQ Services of van een andere niet-nakoming van haar verplichtingen: Buhrmann, TNT, ACL, DSM, NMB Heller, Mice en Place, SSM Coal, Dockwise, Van Leeuwen Buizen, ECI, Kobefab en Synbra Group. Hierdoor hebben deze klanten geweigerd de volledige facturen aan KPN Telecom te voldoen, zodat KPN Telecom in zoverre ook niet aan KQ Services hoeft te betalen, aldus KPN c.s.. 43. Allereerst wordt overwogen dat KPN c.s. niet hebben betwist dat, zoals onmiskenbaar in de stellingname van Citibank ligt besloten, de facturen van KQ Services voor haar werkzaamheden voor de zojuist genoemde klanten berusten op overeenkomsten tussen KQ Services en KPN Telecom die de verplichting van KPN Telecom om daarvoor te betalen inhouden, z 44 en 45 evenwel niet zijn aanvaard. Zonder nadere gegevens, die door KPN c.s. niet zijn verschaft, is derhalve niet vast te stellen tot welke bedragen KPN c.s. de facturen gecorrigeerd willen zien naar aanleiding van (alleen) hun hier bedoelde stellingen. Aangezien deze stellingen bijgevolg niet kunnen leiden tot een duidelijke conclusie, zal het hof daaraan voorbij gaan. 47. Tegen de facturen voor haar klant SUN – die betrekking hebben op een voor SUN besteld netwerk – hebben KPN c.s. in de eerste plaats het verweer gevoerd dat daarin een bedrag van € 1.427.860,08 ten onrechte is opgenomen omdat dit bedrag betrekking heeft op verbindingen van vóór de feitelijke leverdatum. Citibank heeft hier tegenover gesteld dat KPN Telecom, evenals SUN, dient te betalen omdat SUN de diensten heeft afgenomen en geaccepteerd vóór de feitelijke leverdatum, waarmee Citibank tot uitdrukking heeft gebracht dat SUN reeds voordien van de desbetreffende verbinding gebruik maakte en daarvoor moet betalen. KPN c.s. hebben onvoldoende gegevens verstrekt om dit – op zichzelf doeltreffende – standpunt van Citibank als weerlegd te kunnen beschouwen. Hun eerste verweer strandt hierop. Ook hun tweede verweer, dat een prijsaanpassing per 1 januari 2002 niet in de facturen is verwerkt en dat deze daarom (€ 2.800.446,15) lager moeten zijn, wordt verworpen omdat, naar Citibank terecht heeft opgemerkt, de onderbouwing daarvoor geheel ontbreekt. 48. De weigering van KPN c.s. om de facturen voor werkzaamheden van KQ Services voor de als ‘traveller cliënts’ aangeduide klanten van KPN Telecom te betalen, berust – zo begrijpt het hof uit 38 (viii) CvD in samenhang met productie 31 daarbij – op het volgende. De ‘traveller cliënts’ waren oorspronkelijk klanten van KPN Eunet, welke vennootschap bij KQ, nadat deze was opgericht, is ondergebracht. De fysieke contracten (de aktes) met de ‘ traveller cliënts’ kwamen dientengevolge bij KQ (Services) terecht. Op grond van de ‘DA’ (wellicht Distribution Agreement, het hof) zouden de fysieke contracten weer overgaan naar KPN Telecom. Dat is echter niet gebeurd, waardoor KPN Telecom de in de facturen van KQ Services genoemde bedragen zelf niet kon doorberekenen/ ’factureren’ aan de ‘traveller clients’. Kennelijk willen KPN c.s. hiermee betogen dat KQ Services niet voldoet aan haar uit de ‘DA’ voortvloeiende verplichting om de fysieke contracten aan KPN Telecom te overhandigen en dat KPN Telecom daarom de facturen van KQ Services niet hoeft te betalen. Het hof overweegt dat Citibank er terecht op heeft gewezen dat tussen KPN Telecom en de ‘traveller clients’ overeenkomsten bestaan. Op grond daarvan heeft KPN Telecom vorderingen op die klanten uit hoofde van de door KQ Services voor hen verrichte diensten, ongeacht of KPN Telecom beschikt over de aktes. Niet gesteld is dat KQ Services haar werkzaamheden voor de ‘traveller cliënts’ ondeugdelijk zou hebben verricht. Gelet hierop is de gestelde niet-nakoming door KQ Services van haar beweerde verplichting tot overdracht van de aktes – die, naar het hof begrijpt, KPN Telecom alleen nodig heeft om de administratieve handeling van het factureren aan de ‘traveller cliënts’ te kunnen uitvoeren – niet van voldoende gewicht om het verval van de, niet op andere gronden bestreden, betalingsverplichtingen van KPN Telecom jegens KQ Services te rechtvaardigen. Het hof wijst hierbij op de laatste zinsnede van artikel 6:265 lid 1 BW, waarop Citibank zich klaarblijkelijk wil beroepen met haar opmerking dat het feit ‘dat de onderliggende overeenkomsten fysiek nog niet in het bezit waren van KPN (…) aan haar betalingsverplichting niet af (doet)’. Het verweer ten aanzien van de facturen voor de ‘traveller clients’ gaat dus niet op, ook nog omdat het onder 44 overwogene hier eveneens van toepassing is. De factuur van KQ Carrier aan ‘KPN Broadcast’ 49. Citibank heeft zich, ook in appel, beroepen op een factuur van KQ Carrier ten bedrage van € 80.121,51 op ‘KPN Broadcast’ (zie rov. 4 bij iii)), volgens Citibank heeft immers niet weersproken – opgemerkt - ten pleidooie in hoger beroep - dat de artikel 2:403 BW-verklaring voor de schulden van KPN Telecom dateert van 23 april 1990, dit in reactie op de stelling van KPN N.V. onder 12 MvA dat ‘uit de aansprakelijkstelling volgt dat de daarin bedoelde aansprakelijkheid uitsluitend geldt voor rechtshandelingen verricht in het boekjaar 2002 en verder’. Mede gezien het gestelde onder 102 van de pleitnota in hoger beroep van KPN N.V. heeft die eerdere stelling van haar bij MvA klaarblijkelijk uitsluitend betrekking op KPN N.V’s artikel 2:403 BW-verklaring van 23 december 2002 voor de schulden van KPN Mobile Holding B.V., welke verklaring bij MvG in het geding was gebracht. Volgens Citibank is haar vordering I op grond van de voor de schulden van KPN Telecom afgegeven artikel 2:403 BW-verklaring tevens toewijsbaar tegen KPN N.V., die dit echter bestrijdt op de volgende gronden: (i) de verpanding van een vordering op een dochter brengt niet zonder meer met zich dat de pandhouder de moeder op grond van artikel 2:403 BW aan kan spreken; dit is alleen zo wanneer de pandgever zijn vordering op de moeder uit hoofde van dat artikel als zodanig (mee) heeft verpand; (ii) de pandhouder is weliswaar inningsbevoegd, maar hij is geen schuldeiser; (iii) Citibank heeft aan KPN N.V. geen mededeling van de verpanding gedaan. 53. Het is inderdaad zo dat, wil Citibank een vordering op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring op KPN N.V. hebben, de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier uit hoofde van die verklaring op KPN N.V. eveneens aan Citibank moeten zijn verpand. Uit artikel 2.1.1 van de aktes waarbij de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier zijn verpand aan Citibank, in samenhang bezien met de definities van ‘receivables’ en ‘rights’ in artikel 1.1. daarvan, blijkt dat KQ Services en KQ Carrier al hun tegenwoordige en toekomstige vorderingen op derden in pand hebben gegeven. Onder de aan Citibank verpande vorderingen vallen daarom ook de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier op KPN N.V. uit hoofde van de 403-verklaring, althans zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding kunnen geven tot een uitleg waarin die vorderingsrechten van de verpanding zijn uitgesloten. KPN N.V. heeft zich middels die verklaring hoofdelijk verbonden voor de schulden van KPN Telecom en dat betekent dat zij op dezelfde voet als KPN Telecom jegens derden, waaronder KQ Services en KQ Carrier, is gehouden tot nakoming van de door KPN Telecom aangegane verbintenissen. Ook hier geldt dat niets is aangevoerd voor een uitleg van de artikel 403 BW-verklaring die inhoudt dat deze verklaring slechts geldt voor de pandgever en niet voor de inningsbevoegde pandhoudster. Wat er verder ook zij van de stelling van KPN c.s., dat een pandhouder geen schuldeiser is; ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW is de pandhouder, nadat aan de schuldenaar mededeling is gedaan, bevoegd om in rechte nakoming van de verpande vordering te eisen. Gelet op dit een en ander treffen de in rov. 52 onder (i) en (ii) gerubriceerde verweren van KPN N.V. geen doel. Het daar onder (iii) gerubriceerde verweer gaat uit van de opvatting dat Citibank op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring KPN N.V. alleen zou kunnen aanspreken indien aan KPN N.V. mededeling van het pandrecht was gedaan. Deze opvatting is juist. De bevoegdheid van de pandhouder om nakoming van de verpande vordering te eisen ontstaat immers eerst door de mededeling van het pandrecht door de pandhouder (Citibank) aan de schuldenaar van die vordering, en dat is in dit geval KPN N.V.. Het – overigens voor het eerste ten pleidooie in hoger beroep gevoerde – verweer van KPN N.V., dat (specifiek) aan haar geen mededeling van het pandrecht is gedaan, mist echter feitelijke grondslag nu Citibank (bijvoorbeeld) onder 3.4 van haar pleitnota in 1e aanleg van deze procedure, waarin KPN N.V. partij is, naar voren heeft gebracht dat de vorderingen die Pandgevers uit hoofde van de ar Primair dient zij daarom alsnog de ten onrechte kwijtgescholden bedragen aan Citibank te voldoen en subsidiair moet zij de schade aan Citibank vergoeden, ‘bestaande uit het bedrag waarmee de verpande handelsvorderingen lager zijn uitgevallen dan zonder deze settlements in de netting meetings het geval zou zijn geweest’. 58. Uit de stellingen van Citibank (zie ihb punt 25.26 MvG) volgt dat de netting meetings, waarbij op beweerdelijk onrechtmatige wijze kortingen zouden zijn afgedwongen, hebben plaatsgevonden in mei/juni 2001, in september 2001 en in december 2001 (zo ook KPN c.s. onder 19 van hun pleitnota in hoger beroep). Onder 25.24 MvG heeft Citibank weliswaar opgemerkt dat zij ‘moet aannemen’ dat de creditnota’s voor in totaal € 10.537.164,32 - blijkende uit productie 17 bij MvG (dat is het overzicht bij de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003) - zonder deugdelijke reden zijn verstuurd, maar omdat Citibank hierbij tevens heeft laten weten dat zij ‘niet (kan) overzien of deze creditnota’s voortvloeien uit de nettingovereenkomst van 27 december 2001’ - waaruit volgt dat zij dit ook bepaald niet kan uitsluiten - is hiermee niet voldoende duidelijk gesteld dat het gaat om na december 2001 verleende kortingen. Citibank heeft verder gesproken over een settlement van 18 mei 2002, maar deze is naar de eigen stelling van Citibank onder 25.16 (W) MvG niet doorgegaan. Van deze settlement kan – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet worden gezegd dat die benadeling van Citibank en/of andere schuldeisers tot gevolg heeft gehad, reden waarom laatstbedoelde settlement verder buiten beschouwing wordt gelaten. 59. KPN c.s. hebben onder meer het onrechtmatige karakter van de settlements en hun wetenschap van benadeling van schuldeisers in de periode vóór eind april 2002 gemotiveerd betwist. Citibank heeft hier tegenover in hoger beroep (alléén) concreet te bewijzen aangeboden: de inhoud van de netting meetings, hetgeen daar is besproken en afgesproken, de gevolgen daarvan, de onrechtmatige en paulianeuze kortingen (MvG 25.25 en 48.1; pleitnota in hoger beroep onder 6.11, 24.1 en 24.6), de wetenschap van benadeling bij KPN ten tijde van de netting meetings en het bedingen van de kortingen (pleitnota in hoger beroep onder 6.15), alsmede de wetenschap van KPN over de vermogenspositie van KQ en de met haar verbonden vennootschappen vanaf in ieder geval september 2001 (pleitnota in hoger beroep onder 24.1). 60. De partijen bij de korting- en netting-afspraken zijn in Nederland gevestigd. De netting meetings, waarin deze afspraken zijn gemaakt, hebben klaarblijkelijk in Nederland plaatsgevonden. De vorderingen IV en V zijn daarom onderworpen aan Nederlands recht. Wetenschap van benadeling bij KPN 61. In de visie van KPN c.s. is wetenschap bij hen van benadeling van schuldeisers vereist (MvA onder 50), terwijl uit bijvoorbeeld MvG onder 25.34 valt op te maken dat ook in de optiek van Citibank die wetenschap van benadeling bij KPN moet komen vast te staan. Het hof dient zich bij deze gemeenschappelijke visie van partijen aan te sluiten en zal er derhalve vanuit gaan dat de gewraakte kortingen/nettings door KQ ‘anders dan om niet’ tot stand zijn gekomen en dat daarom, gelet op artikel 3:45 lid 2 BW, voor toewijsbaarheid van de actio pauliana is vereist dat de wederpartij van Citibank’s schuldenaar KQ, dat is KPN, wist of behoorde te weten dat van die kortingen/nettings benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. 62. Naar stelling van Citibank wist KPN medio 2001 dat KQ in een slechte financiële situatie verkeerde. Onder 23.13 MvG heeft Citibank meer concreet gesteld dat KPN ‘in feite in januari/februari (bedoeld moet zijn: 2002, het hof) (wist) dat een faillissement van (KQ) onvermijdelijk was’. Afgaande op deze stellingen wist KPN weliswaar medio 2001 dat er een kans was dat de kortingen/nettings tot benadeling van schuldeisers zouden leiden, maar was van een daadwerkelijk weten of behoren te weten van benadeling van schuldei Ter zitting van 4 april 2006 is dit punt aan de orde gekomen en toen is het door de raadsman van KPN alsnog aan de andere verweren toegevoegd. Namens Citibank is hierover in de eerste plaats opgemerkt dat er een Hoge Raad-arrest is, waarin is beslist dat de actio pauliana slechts tegen een van de partijen bij de rechtshandeling hoeft te worden ingesteld. Dit is juist, maar het desbetreffende arrest (HR 14 april 1881, W 4635) is inmiddels achterhaald, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt. Verder is ten pleidooie namens Citibank opgemerkt dat waarschijnlijk wel aan de curator is medegedeeld dat de actio pauliana zou worden ingesteld, doch die opmerking duidt er niet (voldoende duidelijk) op dat Citibank tegenover de curator(en) metterdaad reeds buitengerechtelijk heeft vernietigd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat dit niet is gebeurd. Het hof komt daarom tot de conclusie dat artikel 3:51 lid 2 BW aan toewijzing van vordering IV van Citibank in de weg staat. Ook art. 49 Fw vormt een beletsel voor toewijzing. Dat artikel brengt mee dat een individuele schuldeiser tijdens het faillissement niet bevoegd is om de ‘gewone’ actio pauliana in te stellen tegen rechtshandelingen, waarbij – zoals hier – de (later) gefailleerde partij was. Dit is ook af te leiden uit de zinsnede ‘anders dan in het verband met het bepaalde in artikel 49 Fw het geval zou zijn bij een op artikel 3:45 BW gebaseerde vordering’ uit de arresten van de Hoge Raad van 21 december 2001 inzake Lunderstädt/De Kok I en SOBI/Hurks (NJ 2005, 95 en 96). In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de faillissementen van KQ N.V. en haar dochtervennootschappen inmiddels zijn geëindigd. Hoewel artikel 49 Fw ter zitting van 4 april 2006 eveneens door het hof aan de orde is gesteld, zijn de raadslieden van Citibank hierop niet ingegaan. De onrechtmatige daadvordering; vervolg 66. Tegen deze vordering hebben KPN c.s. verder ingebracht dat Citibank op het moment van de settlements ‘helemaal nog niet in beeld (was)’ en aan haar nog geen vorderingen op KPN waren verpand (MvA punt 49). De strekking van dit verweer is kennelijk dat niet onzorgvuldig kan worden gehandeld jegens een schuldeiser/pandhouder die deze hoedanigheden op het moment van de beweerde benadelingshandelingen nog niet bezat en van wie op dat moment ook niet kon worden voorzien dat hij deze zou verkrijgen. Citibank – die pas in maart 2002 schuldeiser/pandhouder van KQ is geworden – heeft niet betwist dat zij ten tijde van de laatste in aanmerking te nemen benadelingshandeling (de settlement van december 2001) nog niet in beeld was. Zij betoogt evenwel dat dit er niet toe doet vanwege de in de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW neergelegde regel dat onverschillig is of de vordering van de schuldeiser is ontstaan voor of na de benadelingshandeling. Dit betoog gaat op voor de actio pauliana, doch of het ook steek houdt ten aanzien van de onrechtmatige daadvordering is nader te bezien. 67. De laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW is blijkens PG boek 3, blz 215 bovenaan, ontleend aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 april 1888. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat de vordering van de schuldeiser in kwestie weliswaar is ontstaan na de benadelingshandeling ’maar (dat) dit geen bezwaar oplevert, omdat, indien vast staat dat op het oogenblik van het sluiten der handeling, zij strekte ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeischers, er in de wet geen aanleiding is om niet later aan iedere belanghebbend schuldeischer de actie tot vernietiging toe te staan’. Hieruit volgt dat de laatste zinsnede van het huidige artikel 3:45 lid 1 BW onlosmakelijk is verbonden met de norm dat men de rechten van de schuldeisers als groep (de gezamenlijke schuldeisers) niet ‘bedrieglijk mag verkorten’. Uitgaande van deze norm kan worden verdedigd dat ‘onverschillig’ is wie van die groep optreedt en of dat iemand is die pas na de benadelingshandeling schuldeiser is geworden. Bedoeld