ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ1167

Uitspraak: 11 mei 2006

Rolnummer: 03/1590

Rolnr. rechtbank: 02/1972

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

1. [APPELLANT 1],

2. [APPELLANT 2],

beiden wonende te [plaatsnaam],

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten],

procureur: mr. E. Grabandt,

tegen

1. [GEINTIMEERDE 1],

2. [GEINTIMEERDE 2],

beiden wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geintimeerden],

procureur: mr. L. ten Velden.

Voor de loop van het geding tot het arrest in het incident van 8 april 2004 van dit hof wordt verwezen naar dat arrest. Nadien hebben [appellanten] bij memorie van grieven (met productie) één grief tegen het vonnis aangevoerd. Deze grief is door [geintimeerden] bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en wederom arrest gevraagd.

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [geintimeerden] af;

- veroordeelt [geintimeerden] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg tot 17 september 2003 begroot op € 193,-- aan vast recht en op € 975,-- voor salaris van de procureur en in hoger beroep tot op heden op € 326,16 aan verschotten en op € 894,-- voor salaris van de procureur;

- verklaart deze uitspraak, wat betreft de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en G. Dulek-Schermers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2006 in aanwezigheid van de griffier.

1. Onder 1. van het arrest van 8 april 2004 heeft het hof het geschil uiteengezet.

2 In hun enige grief beklagen [appellanten] zich over het oordeel van de rechtbank dat een erfdienstbaarheid van weg door verjaring kan zijn ontstaan en in casu ook is ontstaan. Zij voeren aan dat in het onderhavige geval, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet art. 3:314 BW bepalend is, maar art. 95 Overgangswet NBW (Ow). Uit de wetgeschiedenis bij laatstgenoemde bepaling wordt duidelijk dat die bepaling is bedoeld om vast te stellen dat van bezit van een niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid als hier aan de orde, slechts sprake kan zijn vanaf 1 januari 1992. Dit is, aldus nog steeds [appellanten], nu juist van belang met het oog op de aanvang van de verjaringstermijn, die immers eerst gaat lopen vanaf de bezitsverkrijging. Daarbij komt, zo vervolgen zij, dat indien op grond van art. 3:314 BW de vordering tot beëindiging van een onrechtmatige toestand is verjaard, daarmee niet zonder meer een recht van erfdienstbaarheid is verkregen. Dat is slechts het geval indien ook is voldaan aan het bepaalde in

art. 3:105 BW, hetgeen betekent dat bezit is vereist. Het antwoord op de vraag wanneer dat bezit is verkregen wordt gegeven in art. 95 Ow, aldus [appellanten] Zij brengen, voor zover de rechtbank terecht art. 3:314 lid 2 BW bepalend heeft geacht, subsidiair naar voren dat in dat geval nog geen erfdienstbaarheid is verkregen, nu - kort gezegd - geen sprake is van een onrechtmatige toestand omdat het geen continue inbreuk betrof, voorts betwijfeld kan worden of aan het onrechtmatigheidscriterium is voldaan en het ging om een toestand die gelijkenis vertoont met het bezit van eigendom en niet van een erfdienstbaarheid. Een en ander wordt door [geintimeerden] weersproken.

3.1 De overwegingen van de rechtbank weergegeven in de rechtsoverwegingen 5 - 11 van het bestreden vonnis zijn juist en het hof neemt die over. Het hof deelt vervolgens het door [appellanten] verdedigde standpunt omtrent de toepasselijkheid van art. 95 Ow, waartoe het volgende wordt overwogen.

3.2 Niet in geschil is dat de vordering van [geintimeerden] ziet op een niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid van weg. De feitelijke situatie die volgens [geintimeerden] de verjaring tot verkrijging van die erfdienstbaarheid van weg heeft doen aanvangen, dateert van vóór 1 januari 1992, zodat het overgangsrecht een rol speelt. De bepaling van art. 95 OW is mede in het leven geroepen, omdat onder oud recht het bezit van een zodanige erfdienstbaarheid niet mogelijk was. Dat volgt uit de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel, waarin onder meer staat vermeld (Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 108): "Artikel 593 B.W., dat een aantal goederen - de zaken welke niet in de handel zijn en de niet voortdurende en de niet zichtbare erfdienstbaarheden - onvatbaar voor bezit verklaart, keert in het nieuwe wetboek niet terug. Zonder bijzondere regel zou onzeker blijven, of en wanneer die goederen volgens de nieuwe wet in het bezit komen van degenen die reeds vóór de inwerkingtreding begonnen is daarover de feitelijke macht uit te oefenen. De eerste zin van dit artikel lost dit probleem - dat vooral voor de aanvang van de termijn van verjaring van belang is - op door de bezitsverkrijging en het bezitsverlies te laten plaatsvinden op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet; (…)." Op grond van deze in art. 95 Ow vastgelegde regel van overgangsrecht kan het bezit van een erfdienstbaarheid van weg niet eerder dan op 1 januari 1992 zijn ontstaan. De verkrijging van die erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring, zoals geregeld in art. 3:105 BW, kan, in verband met de verjaringstermijn van twintig jaren (art. 3:306 BW), daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden. Dit houdt in

dat - anders dan de rechtbank deed - niet kan worden geoordeeld dat [geintimeerden] op de voet van art. 3:105 lid 1 BW een recht van overpad hebben verkregen.

3.3 In het midden gelaten of met de wijze van gebruik van de doorgang onder het huidige BW is voldaan aan de vereisten van bezit, hebben [appellanten] de (eventueel) vanaf 1 januari 1992 lopende verjaring tijdig gestuit.

3.4 Het bepaalde in (de laatste zinsnede van) art. 3:314 lid 2 BW, waarop de rechtbank haar oordeel heeft gegrond, maakt het voorgaande niet anders. Nog afgezien van de door [appellanten] opgeworpen vraag of er sprake was van een onrechtmatige toestand, vormt voornoemd artikel het sluitstuk van art. 3:105 BW, hetgeen, gelet op het vorenoverwogene, meebrengt dat ook daarvoor geldt dat het in art. 95 Ow vastgelegde tijdstip van ontstaan van het bezit bepalend is.

4. De slotsom luidt dat, nu de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [geintimeerden] door verjaring een recht van overpad hebben verkregen, het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen zal afwijzen. [geintimeerden] worden als de in de ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van eerste aanleg en van dit hoger beroep.