ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713

Uitspraak: 19 mei 2006 Rolnummer: 05/1501 KG Rolnummer rechtbank: 642796-05 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [WERKNEMER], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [werknemer], procureur: mr. H.J.A. Knijff, tegen DET NORSKE VERITAS B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: DNV, procureur: mr. E.D. Drok. Bij exploot van 6 oktober 2005 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 9 september 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam gewezen tussen partijen. In het exploot (met producties) heeft [werknemer] vier grieven opgeworpen, die door DNV bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - bekrachtigt het vonnis in kort geding van 9 september 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen; - veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van DNV begroot op € 1.185,- (waarvan € 291, - voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur). Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2006 in bijzijn van de griffier. 1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder "De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 [werknemer], [geboortedatum], is op 15 mei 1981 bij DHV in dienst getreden. Hij was sedert 1 juli 2001 werkzaam in de functie van Marketing & Sales/ Customer Service Manager. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.364,27 bruto per maand, exclusief emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag. 2.2 Op 14 maart 2005 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. 2.3 De arbo-arts heeft op 15 maart 2005 in verband hiermee het volgende aan DNV gerapporteerd: "Vanwege het verzuim heb ik op 14-03-2005 met bovengenoemde medewerker gesproken. Bevindingen en advies: Werknemer heeft reële klachten die leiden tot beperkingen in zijn functioneren. Deze klachten berusten echter niet op ziekte of gebrek. De conflictsituatie op het werk lijkt een directe relatie te hebben met de klachten. Van werknemer heb ik begrepen dat communicatie met leidinggevende via advocaten verloopt. Voortduren van de situatie kan belemmerend blijven werken op het herstel van werknemer en verwacht wordt dat afname van de klachten zal optreden binnen enkele weken nadat tot constructieve afspraken met werkgever gekomen zal zijn. Geadviseerd wordt conform de STECR richtlijnen een time-out periode in te lassen van 8 tot 10 dagen alvorens partijen bij elkaar komen om constructieve afspraken te maken. Tevens wordt geadviseerd hierbij mediation in te zetten. Per 25-03-2005 wordt werknemer belastbaar geacht voor het eigen werk. Indien per 25-03-2005 bestaande problemen nog niet opgelost wordt geadviseerd een en ander buiten de ziektewet om te regelen." 2.4 Vanaf 29 maart 2005 heeft DNV de betaling van het loon van [werknemer] opgeschort. 2.5 [werknemer] heeft ter zake van zijn arbeids(on)geschiktheid per 24 maart 2005 om een deskundigenoordeel verzocht. De verzekeringsarts van het UWV kwam tot de volgende conclusie: "De werknemer is volledig geschikt voor het eigen werk als marketing & sales/ costumer service manager als het arbeidsconflict voor beide partijen tot een acceptabele oplossing is gekomen. De arbeidsongeschiktheid is niet veroorzaakt door een ziekte of gebrek.". 2.6 Op 22 juni 2005 heeft [werknemer] DNV gedagvaard in kort geding voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en de veroordeling gevorderd van DNV aan hem te betalen het maandelijks aan hem verschuldigde salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 29 maart 2005 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. 2.7 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [werknemer] afgewezen. 2.8 In hoger beroep is voorts onbetwist naar voren gebracht dat de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam bij beschikking van dezelfde datum op verzoek van [werknemer] de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2005 heeft ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] ten laste van DNV van € 90.000,--. 3 [werknemer] is onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis in kort geding en heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn inleidende vordering alsnog toewijst met veroordeling van DNV in de kosten van beide instanties. 4 Grief I luidt: Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector Kanton in haar vonnis overwogen: "Zowel uit het advies van de Arbo-arts als uit het deskundigenoordeel blijkt dat [werknemer] op 25 maart 2005 arbeidsongeschikt was, zodat op die grond de vordering niet kan worden toegewezen." Naar het oordeel van [werknemer] is uit de oordelen van beide artsen niet af te leiden dat hij arbeidsgeschikt was. De kantonrechter heeft ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat beide oordelen genuanceerd zijn en voorwaarden voor de arbeidsgeschiktheid van [werknemer] vermelden. De kantonrechter is er tevens aan voorbij gegaan dat beide artsen en ook de huisarts hebben geoordeeld dat [werknemer] wel degelijk reële, medische klachten had. 4.1 Het hof overweegt als volgt. 4.1.1 Uit het bepaalde in artikel 7:629 BW volgt – voor zover hier van belang – dat de werknemer recht houdt op het naar tijdsruimte overeengekomen loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. 4.1.2 Aan [werknemer] moet worden toegegeven dat a contrario uit de oordelen van de arbo-arts en de UWV-arts is af te leiden dat [werknemer]'s klachten reëel zijn bevonden en dat hij op grond hiervan arbeidsongeschikt werd geacht zolang het arbeidsconflict voor beide partijen niet tot een acceptabele oplossing is gekomen. Dit betekent echter nog niet dat [werknemer] recht heeft op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629, lid 1 BW. Beide artsen zijn immers ook van oordeel dat deze arbeidsongeschiktheid niet voortkomt uit ziekte of gebrek. Het oordeel van de waarnemend huisarts dat werkhervatting eind februari 2005 en ook na het consult op 30 maart 2005 op medische gronden ongewenst was, is niet nader gemotiveerd, en derhalve onvoldoende om de juistheid van de oordelen van de beide andere artsen in twijfel te trekken. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vordering van [werknemer] niet kan worden toegewezen op grond van voornoemde bepaling. Grief I faalt. 5 Grief II luidt: Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector Kanton in haar vonnis overwogen: "De Kantonrechter is van oordeel dat DNV voldoende heeft doen blijken dat zij bereid was tot mediation en dat zij voldoende heeft gedaan (zoals de toezegging van loonbetaling) om te zorgen dat het mediationtraject ingezet kon worden. [werknemer] heeft zich door het stellen van voorwaarden aan de uitkomst van mediation en daaraan vast te houden, te star opgesteld waardoor een oplossing van het conflict op deze wijze onmogelijk werd." Naar het oordeel van [werknemer] is het juist DNV geweest die mediation in feite onmogelijk heeft gemaakt. Immers: in plaats van de door de arbo-arts geadviseerde time-out in acht te nemen, heeft DNV direct na het oordeel van die arts van 15 maart 2004, via haar gemachtigde bij faxbericht van 16 maart 2005, aan [werknemer] laten weten dat DNV het nut en de noodzaak van de mediation (vooralsnog) niet inzag. Nadien is mediation tijdens de zitting van 12 juli 2005 nogmaals aan de orde gekomen. DNV heeft toen bij brief van 13 juni 2005 aan de kantonrechter laten weten niet bereid te zijn aan mediation mee te werken nu er daarvoor te veel zou zijn gebeurd. Bovendien heeft DNV pas aangegeven bereid te zijn vanaf de aanvang van het mediationtraject het loon door te betalen, nadat [werknemer] daar via zijn gemachtigde om had verzocht. Het oordeel van de kantonrechter dat DNV voldoende zou hebben laten blijken bereid te zijn het mediationtraject in te zetten is dan ook onbegrijpelijk, aldus [werknemer]. 5.1 Het hof stelt voorop dat het hier gaat om appèl van een vonnis in kort geding. Er is alleen plaats voor toewijzing van de gevraagde voorziening indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dienovereenkomstig zal beslissen. Die situatie doet zich hier niet voor, waartoe het navolgende wordt overwogen. 5.2 Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen de raadlieden van partijen over wenselijkheid van en bereidheid tot mediation (prod. 24 bij CvR) leidt het hof af, dat beide partijen er aanvankelijk voor hebben gekozen de second opinion af te wachten (faxberichten van 16 maart en 5 april 2005). In het faxbericht van 16 maart 2005 staat weliswaar dat DNV het nut en de noodzaak van mediation vooralsnog niet inziet, omdat beide raadslieden in deze kwestie al proberen te bemiddelen, maar wordt ook uitdrukkelijk om het standpunt van [werknemer] gevraagd. Het hof vermag hierin dan ook geen (absolute) afwijzing van mediation lezen. Na de ontvangst van het deskundigenoordeel is tussen de gemachtigden van partijen een correspondentie ontstaan, die – zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen – weinig heeft bijgedragen aan de oplossing van het probleem. Bij faxbericht van 14 april 2005 heeft de gemachtigde van DHV geconstateerd dat [werknemer] geen been ziet in mediation. De gemachtigde van [werknemer] heeft dit in zijn faxbericht van 15 april 2005 ontkend, en DHV het verwijt gemaakt mediation te blokkeren. Bij faxbericht van 18 april 2005 heeft de gemachtigde van DHV aangegeven dat als [werknemer] open staat voor mediation, zij daartoe ook bereid is. Hierop heeft de gemachtigde van [werknemer] geantwoord: "Cliënt is bereid zijn medewerking aan mediation te verlenen, onder de voorwaarden dat uw cliënte het achterstallig salaris en emolumenten aan hem overmaakt en uitgangspunt van mediation is dat cliënt zijn oude functie (zoals deze bestond in het voorjaar van 2002 en voor de wijzigingen in de organisatie), met gebruikmaking van dezelfde rapportagelijn, weer zal uitoefenen.". Bij faxbericht van 19 april 2005 heeft de gemachtigde van DHV verklaard dat zijn cliënte bereid is om alsdan de loonbetaling te hervatten, maar dat herstel van de rapportagelijn niet aan de orde is. Na nog enkele faxberichten over en weer heeft de gemachtigde van DHV op 19 mei 2005 geschreven: "Cliënte is bereid tot mediation maar het stellen van voorwaarden zoals uw cliënt doet staat daaraan –kennelijk- in de weg. Nogmaals mediation zou nuttig kunnen zijn, maar zonder voorwaarden vooraf." De gemachtigde van [werknemer] heeft hierop bij faxbericht van 23 mei 2005 aan DHV bericht: "Cliënt handhaaft onverkort zijn standpunt dat het juist uw cliënte is die de weg naar mediation definitief afsluit nu zij heeft aangegeven dat cliënt in feite de demotie dient te accepteren, waarbij cliënt ook nog eens zou moeten aanvaarden dat zijn salaris pas weer vanaf de aanvang van het mediationtraject zal worden betaald. Vanzelfsprekend is een dergelijke opstelling geheel in strijd met alle redelijkheid en billijkheid.". Uit deze correspondentie blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat DNV voldoende heeft doen blijken dat zij bereid was tot mediation en dat zij voldoende heeft gedaan (zoals de toezegging van loondoorbetaling) om te zorgen dat het mediationtraject kon worden ingezet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [werknemer] zich door het stellen van voorwaarden voor het instellen van mediation en daaraan vast te houden te star heeft opgesteld. Hieraan doet niet af dat het DHV was die na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter te kennen heeft gegeven dat naar haar mening mediation geen zin meer had, omdat "de ontstane kloof te groot is om nog overbrugt te kunnen worden". Dat [werknemer] met het "uitgangspunt dat hij zijn oude functie met gebruikmaking van de eerdere rapportagelijn, weer zal uitoefenen" niet een vooraf afgedwongen conclusie heeft bedoeld, zoals hij in de toelichting op grief II stelt, heeft hij onvoldoende aan DHV duidelijk gemaakt. Immers pas bij de mondelinge behandeling heeft [werknemer] – op verzoek van de kantonrechter – ondubbelzinnig verklaard dat hij bereid was om de gewijzigde rapportagelijn te accepteren indien dit de uitkomst van het mediationtraject zou zijn. Ook grief II faalt. 6 Grief III luidt: Ten onrechte heeft de Rechtbank in haar vonnis overwogen: "Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat het voor rekening en risico van DNV behoort te komen dat [werknemer] vanaf 29 maart 2005 zijn werk niet verricht zodat voor toewijzing van de vordering op deze grond geen aanleiding is." Volgens [werknemer] heeft DNV zich niet als een goed werkgever gedragen. De snelheid waarmee de salarisbetaling is stopgezet, de wijze waarop DNV zich heeft opgesteld na het oordeel van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel, de wijze waarop [werknemer] is behandeld staat niet in verhouding met de jarenlange inzet van [werknemer] voor DNV. Bovendien is onredelijk dat DNV van [werknemer] verwachtte dat hij direct op 29 maart 2005 klakkeloos zijn werkzaamheden weer zou oppakken in dezelfde werkomgeving die de medische klachten hebben veroorzaakt c.q. verergerd. Met het oog op het bovenstaande is het oordeel dat DNV het salaris heeft ingehouden vanaf 29 maart 2005, onaanvaardbaar. 6.1 Het hof overweegt – met mutatis mutandis inachtneming van hetgeen hierboven sub 5.1 is overwogen - als volgt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7:629 BW tenslotte is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW, in die zin dat uit deze bepaling volgt dat verhindering de bedongen arbeid verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte gedurende 52 weken moet worden gezien als een oorzaak die in redelijkheid tot op zekere hoogte voor rekening van de werkgever komt. Zoals uit hetgeen hierboven onder 4.1.2 overwogen, was geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:629, lid 1 BW. De vraag die thans ter beantwoording voorligt, is derhalve of desondanks op 29 maart 2005 sprake was van oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 BW voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In het onderhavige geval staat vast dat hoewel DNV had aangegeven [werknemer] op 29 maart 2005 weer op het werk te verwachten, [werknemer] aan die oproep geen gehoor heeft gegeven. Van bereidheid van [werknemer] het werk (desnoods ander passend werk) te hervatten is ook overigens niet gebleken. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat van DNV zou mogen worden verlangd dat zij, nadat [werknemer] zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar een oplossing voor de gerezen problemen, leidt er niet toe dat [werknemer] gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot een oplossing zou zijn gevonden. Dit betekent dat ook de derde grief faalt. 7 Nu geen van de vorige grieven is geslaagd, faalt ook grief IV, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 8 [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.